Dönem : 22

Dönem : 22 Yasama Yılı : 3

T.B.M.M. (S. Sayısı : 698)

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/535, 1/292)

T.C.

Başbakanlık 7.3.2003

Kanunlar ve Kararlar

Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG.0.10/101-508/1020

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve Başkanlığınıza arzı Bakanlar Kurulunca 3.12.2002 tarihinde kararlaştırılan “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı” ile gerekçesi ilişikte gönderilmiştir.

Gereğini arz ederim.

Abdullah Gül

Başbakan

GENEL GEREKÇE

Ülkemizde ceza muhakeme usul ve kurallarına ilişkin bazı esasları içeren ilk metinler, 14 Şubat 1870 (13 Zilkade 1286) tarihli "Divan-ı Ahkâm-ı Adliyenin Dahilî Nizamnamesi"nin Üçüncü Faslı ve 24 Şubat 1870 tarihli "Dersaadet ve Mülhakatı İdare-i Zabıta ve Mehakim Nizamnamesi"nin Dördüncü Faslıdır. Ancak, dönemine göre çağdaş ilk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Meclisi Mebusan'ın içtimaında kanuniyeti teklif olunmak üzere meydana getirilmiş 25 Haziran 1879 (5 Recep 1296) tarihli "Usulü Muhakemati Cezaiye Kanunu Muvakkati"dir; bu Kanunun aslı 1808 tarihli Fransız Ceza Usulü Kanunudur. Fransız Kanunu, bazı hükümleri değiştirilerek iktibas edilmiştir.

Bu Kanunu yürürlükten kaldıran 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1887 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu esas alınarak meydana getirilmiştir. Kaynak Alman Kanunu, yürürlüğe girdiğinden bu yana pek çok değişikliğe uğramış, Kanuna yeni madde ve fıkralar eklenmiştir. Özellikle 1960'lı yıllardan sonra bu değişikliklerin sayısı ve kapsamı genişlemiştir. Değişikliklerin esasının, insan hak ve hürriyetlerini korumak ve bireyin adil yargılanma veya dava hakkını sağlamlaştırmak olduğu söylenebilir.

1412 sayılı Kanunun yerine bir diğerinin konulması hususunda, bu Tasarıdan önce de iki girişimde bulunulmuştur. 1946 yılında meydana getirilmesine girişilen tasarı üzerindeki çalışmalara devam edilmemiştir. 1951 yılında başka bir tasarı Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuş, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kuruluna kadar gelmiş olmasına rağmen hükümsüz sayılmıştır.

Bu değişikliklerde, kaynak Kanunun ait olduğu devletin gerçekleştirdiği yenilikler izlenemediği, bunun yerine uygulama esas alınarak bazı değişiklikler yapıldığı, yapılan bu değişikliklerle ilkelerden özveride bulunulduğu hususundaki bir kısım görüşlere tam olarak katılınmasa da; bunların hiç değilse gerçeğin önemli bir kısmını yansıttığı söylenebilir.

İkinci Dünya Savaşının sona ermesini izleyen yıllarda bütün Avrupa ülkelerinde büyük ivme kazanması nedeniyle, demokratikleşmenin, ceza muhakemeleri usulünde geniş değişiklikleri getirmesi ise kaçınılmazdı. Uluslararası alanda gerçekleştirilen ve insan hak ve özgürlüklerine ilişkin bulunan çok taraflı sözleşmeler de demokratikleşmeyi teşvik ve tahrik etmektedir. Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silâhların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmişlerdir. Söz konusu sözleşme hükümleri, Yargıtay ve mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm olarak kullanılmaktadır.

Hâl böyle iken, Türkiye'nin hızla artan nüfusu, Dünyanın küreselleşmesi, milyonlarca Türk vatandaşının Avrupa ülkelerinde çalışmaları ve hatta yerleşmeleri, Ülkemizde işlenen suçları hem miktar ve hem de nitelik itibarıyla değiştirmiş, ceza adalet sistemi büyük bir baskı altına girmiş, davaların sonuçlandırılması makul süreleri aşmıştır. Davaların uzamasının önlenmesi için millî ve uluslararası çalışmalar yapılmaktadır.

Bu durum karşısında, ceza usul mevzuatında davalara hız kazandırmak düşüncesi, kamu hak ve özgürlüklerine göre daha fazla etkili olmuş ve yapılan kanun değişiklikleri bazen ilkelerden özveride bulunulmasını sonuçlamış, bu hâl Kanunun sistematiğini de bir ölçüde etkilemiştir. Ancak, 1992 yılında, çağdaş ceza usulünde temel ilkeyi oluşturan ve savunmayı sağlayan "silâhların eşitliği" çerçevesinde Kanunda değişiklikler yapılarak savunma hakkı, hatta Batı ülkelerinden de ileri gidilerek, güçlendirilmiştir.

Ceza muhakemesi hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana kanunun temel amacı "gerçeğe ulaşmaktır"; ancak bu hedef, insan hak ve özgürlüklerini vurgulayan adil yargılanma hakkına uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.

Özetle açıklanması gerekirse, 1412 sayılı Kanunun noksanlarının çok sayıda olduğu belirtilmelidir: Söz gelimi, koruma tedbirleri çağdaş gelişmeleri izleyememiş; telekomünikasyona müdahalede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce saptanan koşullara uyulması sağlanamamış; tanık dinlenmesi ve güvencesine, bilirkişiliğe, kamu davasının açılmasında maksada uygunluk sistemine bir ölçüde yer verilmesini zorunlu kılan hâller karşılanamamış; beden muayenesi ve moleküler genetik inceleme hususundaki hükümlere, tanığın ve hatta hâkimin korunmasına ilişkin esaslara ve her şeyden önemlisi davanın bir duruşmada bitirilmesini sağlayacak hüküm ve tedbirlere, kaçakların yargılanmasına ilişkin yeni hükümlere, uzlaşma usulünün uygulanmasına, bazı suçlar hakkında özel tedbirlere ve diğerlerine yer verilmemiştir. Yabancı ülkelerde, özellikle Almanya, Fransa, Belçika, İtalya ve İspanya'da 1960'lı yıllardan beri adil yargılanma hakkını daha güçlü hâle getirmek amacıyla kanunlarında gerçekleştirilen yoğun değişikliklere 1412 sayılı Kanun uydurulmamış; yukarıda açıklandığı üzere daha ziyade davaların hızlandırılmasını sağlamak amacıyla ve bazen silâhların eşitliği ilkesiyle bağdaşması zor, Kanunun sistematiğini de bozucu nitelikte bir kısım değişikliklere yer verilmesiyle yetinilmiştir. Kanun yolları arasında istinaf kanun yolunun tesis edilmemiş olması ise, artık adil yargılama esası ile bağdaşmamaktadır. İçine dahil bulunduğumuz romano-cermanik hukuk sistemine dahil ülkeler yukarıda belirlenen ilkeleri güçlendiren kanun değişikliklerini sürekli olarak yapmaktadırlar. 15/6/2000 tarihinde Fransa, Ceza Usul Kanununun 140 küsur maddesini değiştirmiştir.

Ancak, ceza muhakemeleri usulünün amacı sadece sanık haklarını korumaktan ibaret değildir:

Gerçekten, çağdaş hukukta ve ceza muhakemeleri usulü hukukuna egemen olan temel strateji, sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle gerçeği ortaya çıkarmak ve adil yargılama ilkesine uyarak adil yaptırımlara hükmedip uygulamaktır. Söz konusu stratejinin asıl ulaşmak istediği hedef, gerçeği meydana çıkarmaktır; ancak, gerçeğin adil yargılanma hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur. Ceza adalet sistemi, bu denge üzerine kurulmalıdır. Dengeyi sağlayacak esas güvenceler bugün artık anayasalarda ve uluslararası hukuk metinlerinde yer almaktadır.

"Adil, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı"na saygılı olmak ve bunun gerektirdiği usul hükümlerine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer vermek, söz konusu dengenin, bireyin hak ve özgürlüklerine ilişkin kısmını karşılamaktadır: Kişinin, kanunun belirlediği, açıkça tanımladığı usullere göre itham edilebilmesi; güvencelere saygı göstererek yakalanabilmesi, gözaltında tutulabilmesi, tutuklanabilmesi; şüpheli veya sanığın aleyhindeki ithamları önceden bilmesi, savunmanın gerektirdiği bütün olanakların davanın tüm evre ve aşamalarında tanınması (sanık veya avukatın savunmasını hazırlamak için zorunlu vasıtalara ve zamana sahip kılınması, avukatın, müvekkili ile temas etmek ve dosyaya ulaşmak olanağının her evrede kabul edilmesi, sanık olmadan duruşma yapılıp hüküm verilememesi, susma hakkı kullanıldığında bunun şüpheli veya sanık aleyhinde sonuç meydana getirememesi, adlî işlemlere katılmak olanağı, zorunlu avukatlık ilkesinin mümkün olduğunca genişletilmesi ve diğerleri); silâhların eşitliğinin gerekli hükümlerle saptanması; suçsuzluk karinesi, susma hakkı, davanın bağımsız ve tarafsız, kanunla kurulmuş mahkemelerde alenen görülmesi ve makul bir süre içinde bitirilmesi; yakalama, adlî kontrol, tutuklama gibi önleyici tedbirlerin ancak çok sıkı koşullar altında ve itiraz hakları kabul edilerek uygulanabilmesi; tutuklamaya seçenek olarak adlî kontrolün kabulü; hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iz, eser ve emarelerin hükümsüz sayılması, hazırlık evresinden kovuşturma evresine geçilirken bir orta evrenin kabulü ve diğerleri ...

Dengenin sosyal düzenin korunmasına ilişkin faydasının saptanmasında iki temel direktif vardır:

Bunlardan birincisi, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesi zorunluğu saklı kalmak koşulu ile maddî gerçeği ortaya çıkarmayı sağlayacak tedbirleri almaya yönelik yetkileri kabul etmek, hürriyeti kısıtlayıcı tedbirlere ancak çok zorunlu hâllerde başvurmak ve kesin ihtiyaç ölçüsünde kısıtlama yapmak; ikincisi ise, bu yetkilerin ancak sonuncu bir çare olarak kullanılmasını benimsemek ve bunun koşullarını belirlemektir. Bu yetkilerin kullanılmasının genel olarak ve çok kere tâbi kılındığı koşul "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" ölçüsüdür.

Bu iki temel direktif çerçevesinde, yukarıda belirtilen stratejinin gerektirdiği, sosyal düzenin korunmasına yönelik karakteristik sayılabilecek kavram, hüküm ve tedbirlerin önemlileri şunlardır: Gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramının tanımlanması ve yetkilerin genişlemesini sağlayan bu hâllerin belirlenmesi; uyuşturucu maddeler, terör suçları bakımından özel hükümler getirilmesi; duruşmalara gelmeyen kaçakların hazır bulunmalarını sağlayıcı zorlayıcı tedbirler alınması; şüpheliden, sanıktan veya mağdurdan yahut üçüncü kişilerden kıl, salgı, kan ve benzerleri gibi kısım veya parçaların alınabilmesi; beden muayenesini sağlayan yetkilerin tanınması; moleküler genetik incelemenin yapılabilmesi; telekomünikasyona müdahale ile belirli bilgi veya verilere elkonulabilmesi; kişiyi tanıklıkta bulunmaya zorlayacak ve tanığın korunmasını sağlayacak tedbirler getirilmesi; kolluk elemanlarının meslekî sırlarının korunması, memurların tanıklıklarında istisna oluşturabilecek esasların gösterilmesi; zorunlu hâllerde evvelce tutulmuş tutanakların duruşmada okunabilmesi; kamu davasının açılmasında veya sürdürülmesinde kamu yararı öngörülerek bazen de olsa maksada uygunluk sisteminin uygulanabilmesi, kaçaklar hakkında özel usul hükümlerine yer verilmesi; çağımız ceza ve usul hukukunun temel ilkelerinden birisi mağduru korumak olduğundan, ceza davasının bütün aşamalarında mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması ve diğerleri ...

Yukarıda belirtilen temel stratejinin direktiflerine uygun olarak Tasarıda gerçeğin adil yargılanma, ceza davasına muhatap olma hakkına saygılı olarak meydana çıkarılmasını sağlayacak ve yukarıda kısmen değinilen kavram, ilke ve esaslara tam olarak yer verilmesine çalışılmıştır. Bu maksatla Tasarı meydana getirilirken geniş bir karşılaştırmalı ceza usul hukuku araştırmasına girişilmiş; Alman Kanununun bugün aldığı son şekil bütünüyle Türkçeye çevrilmiş, Fransız Ceza Usulü Kanununun pek çok maddesi de son değişiklikler dahil, keza Türkçeye çevrilerek Komisyon üyelerinin incelemesine sunulmuş, İtalyan hukuku ve Common Law sistemi gözden geçirilmiş ve karşılaştırmalı ceza usul hukukunda yerleşmiş uluslararası Siraküza Suç Bilimleri Uluslararası Yüksek Enstitüsünün etkinlikleri çerçevesinde ve idaresi altında düzenlenmiş uluslararası beş ayrı mukayeseli seminer çalışmalarına sunulan raporların sentezi özellikle ve özenle değerlendirilmiş, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararları göz önünde bulundurulmuş ve bunun dışında burada zikredilmesi güç sayılabilecek diğer kaynaklara da başvurularak karşılaştırmalar yapılmıştır.

İlk Tasarı metni ve gerekçesi, hazırlandıktan sonra Tasarı Adalet Bakanlığınca, Yargıtaya, Askerî Yargıtaya, bütün bakanlıklara, ilgili Devlet kurumlarına, bütün barolara, üniversitelere, savcılıklara, adliyelere gönderilerek mütalâa, görüş ve eleştirileri alınmıştır. Bütün bunlar Komisyonda değerlendirilerek, uygun görüldüğünde değişiklikler yapılmıştır.

Tasarının dilinde, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın uygulamaları ve kararları ile Türk hukuk öğretisi göz önünde bulundurulmuş ve hükümlerin, açık ve halk tarafından anlaşılacak tarzda biçimlendirilmesine özen gösterilerek duru Türkçe vurgulanmıştır. Anayasanın içerdiği ve diğer yerleşmiş terimler elbette ki, aynen korunmuştur.

1412 sayılı Kanunun tasnifinin esasta amaca tam uygun olduğunu söylemek olanağı yoktur. Bir usul kanununun aslında ceza adalet sistemini yürüten mekanizmanın işleyişini yansıtan bir tasnifi içermesi ve ceza davasının evre ve aşamalarına göre düzenlenmiş bulunması uygun olur. Böylece, kişi, sahibi bulunduğu adil yargılanma hakkından yararlanıp yararlanmadığını kolayca saptayacak ve hakkında yürütülecek kovuşturma ve davanın gelişmelerini, algılamak olanağına kavuşmuş bulunacaktır. 1412 sayılı Kanunun aslında aynı kitap, kısım, fasıl veya bölümde bulunması gerekli hükümleri değişik yerlerde toplamış olan tasnifi, bu bakımdan eleştirilebilecek nitelikte görülmüş ve Tasarı özetle aşağıda belirtilen biçimde bir tasnifi uygun saymıştır:

Tasarı, sekiz kitap ve 389 maddeden oluşmaktadır. Kitaplar kısımlara ve kısımlar da bölümlere ayrılmış bulunmaktadır.

Tasarının madde sayısı, 426 madde ve 6 ek maddeden oluşan 1412 sayılı Kanuna göre daha azdır. Oysa Tasarı, kişisel dava usulünü kaldırmış ve dolayısıyla bu konuya ilişkin maddeler metinde yer almamış bulunmasına karşın içerdiği hükümler itibarıyla 1412 sayılı Kanuna göre çok daha zengin ve ayrıntılıdır. Haksız tutuklama veya yakalamaya tazminat, yasak hakların geri verilmesi gibi hükümlerin geliştirilerek Tasarının içine alınmış bulunmaları dışında, aşağıda açıklanacak 98 yeni konu ve bunlarla ilgili hüküm ve maddelere metin içerisinde yer verildiği gibi, 1412 sayılı Kanunun bazen birleştirilerek, bazen ayrılarak Tasarıya alınan bütün hükümlerinde değişiklikler yapılmış ve bazı hükümler çıkarılırken bazı yeni hükümler de eklenmiştir.

Tasarının maddeleri ve özellikle ayrıntılı biçimde kaleme alınmış gerekçeleri incelendiğinde, bu konular belirlenmiş ve işlevleri anlaşılmış olacaktır. Bu itibarla, söz konusu 98 konuyu burada ayrıca izah etmek gereksiz bir tekrar sayılmış, sadece bu konuların listesinin aşağıda belirtilmesi yeterli görülmüştür.

1) Kanunun kapsamı ve yorumunda uyulması gerekli ilkeleri belirten hüküm,

2) Kanunda geçen terimlerin tanımları,

3) Tebligat ve yazışma usulü,

4) Cumhuriyet savcılığına yapılan tebligat,

5) Meslek ve sürekli uğraşıları nedeniyle tanıklıktan çekinme,

6) Bilirkişilik konusunda yepyeni ve çok ayrıntılı düzenlemeler,

7) Bilirkişilerin atanmaları ve incelemelerin yürütülmesi,

8) Bilirkişi raporu,

9) Duruşmada bilirkişilerin açıklama usulleri,

10) Tanık bilirkişi,

11) Şüpheli veya sanığın beden muayenesi,

12) Diğer kişilerin bedeninin muayenesi,

13) Kadının muayenesi,

14) Moleküler genetik incelemeler,

15) Fizik kimliğin saptanması,

16) Telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girmeye ilişkin hükümler,

17) Telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girmeye ilişkin kararların yerine getirilmesi,

18) Avukatın büro ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçlarına ilişkin istisnalar,

19) Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoymaya ait hükümler,

20) Arama, kopyalama ve geçici elkoymada uluslararası yardımlaşma,

21) Adlî kontrol,

22) Adlî kontrol kararı ve hükmedecek merciler,

23) Adlî kontrol kararının kaldırılması,

24) Adlî kontrol tedbirlerine uymamanın yaptırımları,

25) Güvence,

26) Önceden ödetme,

27) Güvencenin geri verilmesi,

28) Tutuklama kararı,

29) Şüpheli ve sanığın salıverilme istemleri,

30) Adlî kontrolun veya tutuklamanın tamamen veya kısmen kaldırılması usulü,

31) Salıverilenin yükümleri,

32) Geçici salıverilme,

33) Gözaltı işlemlerinin denetimi,

34) Yakalanan veya tutuklanan kişilerin nakli,

35) Yakalama tutanağı,

36) Tazminat istemi ve tazminat davası koşulları,

37) Tazminatın geri alınması,

38) Tazminat isteyemeyecek kişiler,

39) İfade ve sorgunun tarzı,

40) Avukatın atanmasında temel ilke ve usul,

41) Soruşturmanın gizliliği,

42) Soruşturma evresinin sona ermesi,

43) Kamu davasının açılmasının ertelenmesi,

44) Kamu davasının açılması,

45) İddianamenin değiştirilmesi veya geri alınması,

46) İddianamenin iadesi,

47) İddianamenin reddi,

48) İddianamenin iadesi ve reddi kararlarına itiraz,

49) İddianamenin kabulü,

50) Duruşmada ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasağı,

51) Duruşma sırasında işlenen suçlar hakkında işlem yapılması,

52) Hükmün geri bırakılması ve denetimli serbestlik,

53) Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağrılmaları ve hakları,

54) Suçun mağduru ile şikâyetçinin davete uymamaları,

55) Suçun mağduru ile şikâyetçinin dinlenmeleri,

56) Suçun mağduru ile şikâyetçinin tazminat ve giderleri,

57) Katılanın hakları,

58) Katılmanın hükümsüz kalması,

59) Yargılamada tüzel kişiler hakkında uygulanacak hükümler,

60) Tüzel kişilerin yargılanmasında yetkili mahkeme,

61) Tüzel kişiliğin kamu davasında temsili,

62) Tüzel kişinin temsilcisi hakkında uygulanacak hükümler,

63) Tüzel kişiye uygulanacak hükümler,

64) Önödeme,

65) Uzlaşma,

66) Hâkim tarafından uzlaştırma,

67) Birden çok fail hâlinde uzlaşma,

68) Uyuşturucu madde suçları hakkında özel usul,

69) Uyuşturucu maddelerin tespiti, aranması, elkoyma ve şartla salıverilme,

70) Uyuşturucu madde suçlularının gözlenmeleri ve hukuka uygunluk nedenleri,

71) Uyuşturucu madde suçlarının işlendiği yerlerin kapatılması,

72) Fuhuş için aracılık, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının takibinde özel hükümler,

73) Fuhuş için aracılık, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının tesbiti, arama ve elkoymada usuller ve kapatma tedbiri,

74) Fuhuş için aracılık, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarını işleyen yabancıların yurt dışına çıkarılması,

75) Fuhuş yaptıranların zararları tazmini,

76) Kaçağın tanımı,

77) Kaçaklar hakkında alınabilecek tedbirler,

78) Tedbirlerin ilân ve tescili,

79) Tedbirlerin süresi,

80) İstinaf yoluna başvurulabilecek hükümler,

81) İstinaf istemi ve süresi,

82) Eski hâle getirme süresi içinde istinaf yoluna başvuru süresinin işlemesi,

83) İstinaf dilekçesinin etkisi,

84) İstinaf isteminin hükmü veren mahkemece reddi,

85) İstinaf isteminin tebliği ve cevabı,

86) Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının görevi,

87) Bölge adliye mahkemesinin dosya üzerinde ön incelemesi,

88) Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma,

89) Bölge adliye mahkemesinde duruşma hazırlığı,

90) Bölge adliye mahkemesinde duruşmayla ilgili istisnalar,

91) Bölge adliye mahkemesine sanık lehine başvuru hâlinde verilecek hüküm,

92) Bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı direnme yasağı ve özel kanunların temyize ilişkin hükümleri,

93) Bölge adliye mahkemelerinde karar düzeltme ve usulü,

94) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanun yararına başvurusu,

95) Hürriyeti bağlayıcı cezanın bölünerek infazı,

96) Şartla salıverilmede usul,

97) Şartla salıverilen hakkındaki hacir kararının etkisizliği,

98) Yasaklanmış hakların geri verilmesi usulü ve koşulları.

Yukarıda yer alan listenin 80 ilâ 93 numaralarında Tasarının getirdiği istinaf yoluna ilişkin yenilikler belirtilmiştir. Gerçekten, bu Tasarının getirdiği en önemli yenilik, adlî yargı ilk derece mahkemelerinden verilen kararların doğrudan temyiz edilemeyeceği ve bunlar aleyhine istinaf yoluna gidileceğidir. Bilindiği üzere, hükmün maddî, ispat yönünden ve aynı zamanda hukukî bakımdan kontrolünü yapan yargı merciine öteden beri "istinaf" denilmiştir. Tasarı, bu kanun yolunu kabul etmiş bulunmakta ve bunu "istinaf yolu"; bu incelemeyi yapacak mahkemeleri de bölge idare mahkemelerine paralel olarak "bölge adliye mahkemesi" biçiminde adlandırmaktadır. Tasarı, bu hükümleriyle ceza mevzuatımızın büyük bir noksanını ortadan kaldırmış olmaktadır.

Böyle bir kanun yolunun kabulü davanın adil yargılama ilkesine göre yürütülmesi ilkesi yönünden de büyük bir boşluğu ortadan kaldırmış olacaktır:

Bilindiği gibi, esas mahkemesi tarafından verilen hüküm iki sorunu çözer: (a) fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği (maddî mesele) sorunu, (b) sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan eyleme hangi cezanın verilmesi gerektiği, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı sorunu ve nasıl muhakeme yapılacağı (hukukî mesele) sorunu.

Maddî ve hukukî meselenin kanun yolu mahkemesi tarafından incelenmesi kabul edilmiş ise, bu kanun yoluna verilen isim Tasarıya göre "istinaf yolu"dur.

Temyizi bundan ayıran özellik, temyizde delillerle temas edilerek öğrenme muhakemesi yapılamamasına karşılık, istinaf yolunda gerektiğinde deliller de incelenerek esas hakkında yeni bir karar verilmesi; yeni bir olay yargılaması yapılarak hata saptanırsa, esas mahkemesi tarafından verilmiş olan ilk hükmün düzeltilmesidir.

Bölge adliye mahkemesi, hatayı saptadıktan sonra esas hakkındaki kararı da verir. Buna karşılık, temyizdeki kural, bozmadır. Yargıtay delillerle bizzat temasa geçerek olay yargılaması yapamaz. Yargıtayın ülkede içtihat birliğini sağlamak amacıyla kurulmuş bulunmasından kaynaklanan "tek mahkeme oluş" özelliği vardır. Yargıtayın delillerle tekrar temasa geçerek maddî meseleyi denetleyebilmesi aslında kabul olunmaz.

İstinaf yolunun işleyişi ve kuruluşu ülkelere göre değişiklik göstermektedir: Almanya'da bu yola başvurmak bir dereceye kadar savcının elindedir. Savcı, Mahkemelerin Kuruluş Kanununun verdiği yetkiye dayanarak (GVG m.24/I,3), önemli gördüğü davaları eyalet mahkemesinin ceza dairesi önünde açabilmektedir.

Türkiye'de 1839 Tanzimat Fermanından önceki dönemde mahkemeler İslâm hukuku ilkelerine göre kurulmuşlardı ve "şeriat mahkemeleri" adını taşıyan bu kuruluşlar tek hâkimli ve tek dereceliydiler: Mahkeme kararlarına karşı, kural olarak, kanun yolu tanınmış değildi; "istinaf" fonksiyonu görecek üst mahkemeler olmadığı gibi, hukuk birliğini sağlayacak bir mahkeme de yoktu. "Divan-ı Hümayun" bazı hâllerde bir yüksek mahkeme olarak görev yapabiliyordu.

Tanzimat Fermanından sonra, Avrupa'dan alınan kuralları uygulamak üzere "Nizamiye Mahkemeleri" kuruldu.

1864 yılında şeriat hükümlerini ilgilendiren davalar dışında kalan ceza ve hukuk davalarına bakmak üzere, Tuna Vilayetinde tecrübe niteliğinde mahkemeler kuruldu. Bu uygulama 1864 yılında diğer vilayetleri de kapsar hâle getirildi. Ayrıca kadılar tarafından verilen hükümleri inceleyen "şer'i tetkikat meclisleri" de meydana getirildi.

1885 yılında anılan Kanunun Temyiz Mahkemesi Faslı genişletildi. 1907 yılında vilayetlerin adlî teşkilâtı değiştirilmiş, 1913 yılında Edirne Vilayetinde tek hâkim esası konmuş ve buradaki istinaf mahkemesi iki üyeli yapılmıştır. Edirne'de uygulanan tek hâkim sistemi tatmin edici netice verince, 6 ay sonra çıkarılan bir kanunla, bu uygulama bütün yurdu kapsar hâle getirilmiştir.

24/4/1924 tarihli ve 469 sayılı Kanun ile laik temellere dayanması gereken hukuk sistemimizin içinde yeri olmadığı için şeriye mahkemeleri ilga edilirken, istinaf mahkemeleri de kaldırılmıştır. Bunun çeşitli nedenleri vardır. Tanzimattan sonra kurulan nizamiye mahkemelerinden bidayet mahkemelerine bir Müslüman, bir Hristiyan, istinaf mahkemelerine de iki Müslüman ve iki Hristiyan üye tayin ediliyordu. Bu arada, nizamiye mahkemeleri kurulmuş olmakla birlikte, şeriat mahkemeleri kaldırılamamıştı. "Tefriki Vezaif Nizamnamesi" ile görev bölümü yapılmıştı, ama şeriat mahkemeleri yine de kendilerini her işte yetkili sayıp yargılama yapıyor ve kararları yerine getiriliyordu.

Ağır cezalık işlerin hepsi tutuklu olarak görüldüğünden, cinayet davalarına öncelik tanınıyor ve istinaf davaları ihmal ediliyordu. Müstakil kuruluşu olan yerlerde de istinaf mahkemeleri ihtiyacı karşılayacak kadar geniş değildi.

İstinafta ehil hâkim azdı. İstinaf mahkemelerindeki hâkimler zabıt katipliğinden hatta mübaşirlikten gelme eski hâkimlerdi. İlk mahkemelerde ise, hukuk mezunu ve yeni hukuku okumuş genç hâkimler bulunuyordu. 1924 yılında temyiz çoğunlukla, ilk mahkeme kararlarını doğru bulmakta, istinaf mahkemesi kararlarını ise bozmakta idi. İstinafta ilk muhakeme tekrarlandığı için işler birikiyordu.

Cumhuriyet Döneminde hukuk devrimi gerçekleştirilirken, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu alınmış, fakat istinaf kurumuna yer verilmemiştir.

1879 Kanununda yapılan değişiklikle istinaf mahkemeleri ilga edildikten sonra, bu mahkemelerin tekrar kurulmasını amaçlayan fakat çeşitli nedenlerle kanunlaşamayan tasarılar hazırlandı. Bunların amacı, mahkemeler kuruluşunu tek bir kanunla düzenlemek ve maddî meselenin incelenmesine olanak sağlamaktı.

İlk tasarı 1932 yılında hazırlandı. Bunu, tasarı üzerinde yapılan değişikliklerden meydana gelen ikinci tasarı izledi. 1948 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulup, 11 maddesi Adalet Komisyonunda görüşülen bu tasarı, Bakanlıkça geri alındı ve 1932 tasarısı gibi kanunlaşamadı.

1952 yılında Yargıtayın işlevlerini yerine getirebilmesi için zemin hazırlamak amacı ile istinaf mahkemelerinin kurulmasını öneren bir tasarı daha hazırlandı. Bu tasarı da, Adalet Komisyonunca bazı değişikliklerle kabul edilmiş olduğu hâlde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin gündemine alınmamıştır. 1963 yılında "Üst Mahkemeler" adı altında bu mahkemelerin kurulmasını öneren yeni bir tasarı hazırlandı; ancak bu da diğerleri gibi kanunlaşamadı.

Yargıtay, Adalet Bakanlığının isteği üzerine 1975 yılında bir rapor hazırlamış, bunu 1977 yılında Yüksek Hâkimler Kurulunun hazırladığı tasarı izlemiştir. Yine 1977 yılında, Adalet Bakanının uyarısı doğrultusunda Bakanlıkça bir tasarı hazırlanmış ve ağır ceza mahkemelerine bir tür istinaf fonksiyonu verilmek istenmiştir. 1978 yılında da Adalet Bakanlığı, Yüksek Hâkimler Kurulu tarafından 1977 yılında hazırlanmış olan tasarı üzerinde çalışmak suretiyle bir metin hazırlamış ve üniversitelerin görüşlerine sunmuştu.

Bu konudaki diğer bir çalışma, 1993 yılında Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan "Adliye Mahkemeleri ile Üst Mahkemelerin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı" ile "1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı"dır.

İstinaf yolunun aleyhinde olanlar istinafın yerel mahkemeleri zayıflatmak ve merkezî bir mahkemeyi kuvvetlendirmek, yani siyasal amaç ile kabul edilmiş olduğunu ileri sürerek ve onu bir "krallık" kurumu gibi tanımlarlar.

İlk mahkemeler bilgili ve tecrübeli hâkimlerle kurulmalıdır.

Tasarının getirdiği sistem davaları uzatmayacaktır. Basit ve orta ağırlıktaki suçlarda duruşmanın yeniden yapılması fazla zaman almayacaktır.

Doğru bir karar elde etme olasılığını çoğaltmak için, maddî meselenin de kontrol edilebileceği bir kanun yolunun kabulü zorunludur. Bugünkü sistemimiz maddî meselenin kontrolüne yasal olanak sağlamadığı için değiştirilmelidir. Yargıtayın esas fonksiyonunu görmesini sağlayacak şekilde, bir sistem değişikliği yapılması gereklidir: Bir tek kanun yolu mahkemesi kabul edip bütün ilk derece mahkemelerinden verilen son kararları ona incelettirmek Yargıtayı aşırı iş yükü ile karşı karşıya bırakmıştır. Yargıtayın hukuk yaratmasına olanak verecek şekilde işlerinin azaltılması ve böylece teminata zarar vermeksizin muhakemenin çabuklaştırılması gereklidir.

Tasarıda, adlî kontrole ilişkin hükümlere ve bu hükümler cümlesinden olmak üzere kefâlete yer verildiğinden, 1412 sayılı Kanunda düzenlenmiş olan, tutuklunun kefâletle salıverilmesine ilişkin hükümler Tasarıya alınmamıştır.

Ayrıca, davaların sür'atle sonuçlandırılması amacını güden bu Tasarıda, mahkeme ve hâkim kararlarına karşı itiraz yolunun açık tutulması ilkesinin dengelenmesi için, itiraz ve acele itiraz ayırımı muhafaza edilmekle birlikte, itiraz olunabilecek kararlar ilgili maddesinde teker teker belirtilmekte, acele itiraz süresi yedi günden üç güne indirilmekte, acele itiraz dışındaki itirazların süresi ise kanunda ayrıca hüküm konulmamış hâller bakımından yedi gün olarak belirlenmektedir.

Tasarının getirdiği çok önemli bir yenilik "uzlaşma" kurumunun kabul edilmiş olmasıdır. Bu hususta ayrıntılı bilgiler 265 inci maddenin gerekçesinde verilmiştir.

Bunların yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı nedeniyle hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesine ilişkin hüküm getirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine paralel olarak 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 36 ncı maddesine "adil yargılanma" hakkı eklenmiştir. Adil yargılanma hakkının bir uygulaması olarak yargılamanın yenilenmesi nedenleri arasına Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin veya eki protokollerin ihlâli nedeniyle verilen mahkûmiyet kararları da dahil edilmek suretiyle Sözleşme veya eki protokollerin hükümlerinin iç hukuka yansıtılması sağlanmıştır.

Öte yandan, Tasarı, her suçtan dolayı zarar görenin Devlet olduğu gerçeğinden hareketle, dava açmanın bir kamu görevi olması gerektiğini benimsemiş ve bireyin ceza davası açmasını içeren kişisel dava usulünü kaldırmıştır. Bu konu, hukuk çevrelerinde yıllardan beri tartışılmaktadır. Kişisel davanın kaldırılmasının lehinde ve aleyhinde olanlar da vardır. Tasarı, günümüzde artık suçların kamusal ve özlük olarak ikiye ayrılmadığını, açılan ceza davasına katılma, Cumhuriyet savcısının dava açılmasına yer olmadığına dair kararına itiraz olanaklarını geniş ölçüde kabul etmiş bulunduğuna göre, uygulamada çok kere mahkemeleri işgal eden, zaman israfına neden olan kişisel davaya, Tasarıda yer verilmemiştir. Kişisel dava, suçtan zarar gören kimse için gerçekten külfetlidir. Ceza muhakemeleri usulü hukukunda eser vermiş ünlü hukukçular da bu usulün kaldırılması görüşündedir.

Getirilen veya değiştirilen kurum ve hükümler hakkındaki gerekçeler ayrıntılı olarak maddelere ilişkin gerekçelerde gösterilmiş olup, Tasarı yukarıda açıklanan ilke ve düşünceler esas alınarak hazırlanmıştır.

MADDE GEREKÇELERİ

Madde 1. - Maddenin (1) numaralı fıkrası Kanunun kapsamını göstermektedir. Bir suçun işlenmesiyle birlikte Devlet ile fail arasında, değişik evre ve aşamaları kapsayan, bir ilişkinin oluştuğu bilinmektedir. Bu ilişki suçun ve failinin saptanmasından başlayarak verilecek hükmün kesinleşmesine ve hatta bazı hâllerde uygulanacak yaptırımların infazına kadar uzanmaktadır. Devletle fail arasında oluşan bu ilişkinin adil yargılama ilkesine tam uyularak sürdürülmesi, Anayasanın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme (kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ve diğer uluslararası hukuk metinlerinin gereğidir. Bu hususlara maddenin izleyen fıkralarında daha ayrıntılı olarak değinilecektir.

Ceza muhakemeleri usulü kanunları, suç işleyenle Devlet arasındaki bu ilişkinin adil yargılama esaslarına uygun olarak yürütülmesini sağlayan bağlayıcı hukuk kurallarını içermektedir; vurgulanması istenen esas da budur. Böylece Tasarı kamu davası bakımından Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun temel bir kanun olduğunu belirtmiş ve diğer kanunlarda yer alan özel usullerin ise saklı bulunduğunu açıklamıştır. O halde diğer kanunlarda yer alan özel usuller yönünden de, Tasarının hükümlerinin tamamlayıcı nitelik taşıyacağı böylece açıklanmak istenilmiştir. Yabancı kanunlarda da benzeri hükümler yer alıyor: Sözgelimi Fransız Ceza Usulü Kanununun 1 inci maddesinde "Cezaların uygulanması maksadıyla açılan kamu davası, hakimler veya kanunla yetkili kılınmış görevliler tarafından harekete geçirilir ve yürütülür. Bu dava, suçtan zarar görenlerce de, bu Kanunun belirlediği koşullar altında harekete geçirilebilir" denilmektedir.

Adil yargılama ilkesi ve cezanın amaçları yönünden ortaya çıkan yeni eğilimler nedeniyle ceza davasında yer alan organların, aktörlerin, ajanların sayısı artmıştır. Zira içerdiği değişik evreler ve aşamalar yönünden ceza davası daha karmaşık hâle gelmiştir. Dava, hâkime aynı zamanda yardım sağlayan savcılar, avukatlar, kolluk unsurları ve diğer elemanlar nedeniyle adeta ortak bir eser niteliğindedir. Madde bütün bu karmaşık mekanizmanın nasıl yürütüleceğini gösteren hükümlerin esas amacını belirtmektedir.

Maddenin (2) ilâ (4) numaralı fıkraları, Türk hukukunda ve hatta Batı hukukunda ceza usulü bakımından meydana getirilmiş gerçekten büyük bir yeniliği ve çağdaş hukuk düzenlerinde insan hakları ve özgürlükleri, suçsuzluk karinesi bakımından her zaman uyulması gerekli esasları göstermekte ve Kanunun uygulanmasında, uyulması zorunlu yorum direktiflerini açıklamaktadır. Madde bu şekliyle 15 Haziran 2000 tarihinde Fransız Ceza Usul Kanununun 1 inci giriş maddesinde gerçekleştirilen değişiklikleri, eklemeleri esas itibarıyla yansıtmaktadır. Avrupa ceza muhakemeleri usulü sistemlerinin hiçbirisinde, henüz belirtildiği biçimde bir ilkeler bütünü, bir giriş maddesi yer almış değildir. Bazı anayasalarda, şart'larda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve diğer hak sözleşmelerinde değişik yerlerde belirtilmiş ilkeler, bu suretle ana kanunun 1 inci maddesinde, bir "giriş maddesi" olarak yer almıştır. Yeni Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı söz konusu hükme 1 inci maddesinde yer vermek suretiyle ceza usul hukukunda, Fransız hukukuyla birlikte büyük bir yeniliği gerçekleştirmiş ve Avrupa hukukuna göre öncelik kazanmış bulunmaktadır.

(2) numaralı fıkra, Kanunun uygulanmasında daima ne gibi esasların göz önünde bulundurulacağını açıklamaktadır: Bu esaslar adil yargılama, tartışmalılık, iddia ve savunma haklarının dengeliliği yani öteden beri kabul edilen terminolojisi ile silâhların eşitliğidir. Bu ilkelerin uygulanması bakımından, elbette ki, Kanunda yer almış bulunan hükümler esastır ve bunlara uyulacaktır. Ancak yorum gerektiği bütün hâllerde söz konusu ilkeler temel olacaktır.

(2) numaralı fıkranın ikinci paragrafında, ceza usulünün, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin mutlaka birbirinden ayrılması ve işlemlerin böylece meydana getirilmesi hususundaki temel ilke vurgulanmıştır. Bu itibarla soruşturma evresinde bir işlemi gerçekleştirmiş bulunan görevli, aynı suç nedeniyle kovuşturma evresinde herhangi bir işleme katılamayacaktır.

(2) numaralı fıkranın üçüncü paragrafı, ceza kanunlarının ve usul kanunlarının uygulanmasında uyulması gerekli ve insanlar arasında daima gözetilmesi zorunlu eşitlik ilkesini vurgulamıştır. Böylece bir bakıma, tabiî hâkim ilkesi de vurgulanmış olmaktadır. Ancak yargılama zorunlulukları nedeniyle kanunların kabul edebilecekleri istisnalar saklıdır. O hâlde istisnalar dışında bu konuda eşitlik kuralı mutlaktır.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında, kamu davasının bütün aşamalarında mağdur haklarının saptanması ve güvence altında tutulması, görevliler ve adlî merciler için temel bir görev olarak kabul edilmiştir; mağdurun hakları hem saptanacak ve hem de güvence altında tutulacaktır. İlgililer ve görevliler, iş ister kolluk ister savcılık veya yargı mercileri düzeyinde olsun, bu hususta gerekli dikkati ve özeni göstermekle yükümlü tutulmuşlardır. Bu itibarla, mağdur haklarının belirlenmesi sonucunda bunların kayba uğramamaları için dikkat sarf edilecektir.

Maddenin (4) numaralı fıkrasının birinci paragrafında, çağdaş anayasa hukukunun ve bütünüyle hukuk düzeninin insan hak ve özgürlükleri bakımından en büyük güvencesini oluşturduğu kabul edilen suçsuzluk karinesi vurgulanmaktadır. Suçsuzluk karinesinin sadece anayasalarda veya uluslararası hak beyannamelerinde veya sözleşmelerinde yer almış bulunması yeterli değildir. Fakat insan haklarının en başında gelen bu karineye başta basının, medyanın, Devlet ve siyaset adamlarının, adlî yargı içinde yer almış bulunan herkesin saygılı olması, ihlâllerin engellenmesi, bu hususta hukukî korumaların sağlanması ve yaptırımların ciddiyetle uygulanması gereklidir. Kişilerin, suçsuzluk haklarına yöneltilmiş saldırıların sebep olduğu zararlar giderilmeli ve bu hakkın ihlâline mani olunmalıdır. Fıkra, bu konudaki ilkeyi ve direktifi belirtmiş oluyor. İhlâllerin ayrıca suç oluşturduğu hâllerde ise, ilgili hükümlerin ve müeyyidelerin gerekli usullerine uygun olarak işlem yapılacaktır.

(4) numaralı fıkranın ikinci paragrafında, uygar ve insan haklarına saygılı bir ceza usulünün mutlaka uygulanması gerekli ilke ve direktiflerine yer verilmiştir. Şüpheli ve sanık hakları bakımından temel olan bu iki ilkenin birincisi şüpheli veya sanıklara, haklarındaki iddiaların usulü üzere bildirilmesi hakkındaki zorunluluktur. Adı geçenlere haklarındaki iddia açık olarak bildirilmedikçe hiçbir hukuk işleminin, kovuşturma veya soruşturmanın yapılamaması esastır. Bu kural, suça ilişkin her çeşit işlem veya girişim bakımından da zorunludur. Bir kimsenin, söz gelimi bir karakola davetinde de, hakkındaki iddia, isnat ve talebin usulü üzere bildirilmesi zorunludur.

İkinci temel ilke, kişinin dava veya usul işlemlerinin hangi aşamasında olursa olsun bir avukatın yardımından yararlanmasının hiçbir suretle engellenemeyeceğidir. Doğal olarak avukatın müvekkili ile görüşmesi, dosyayı incelemesi ve diğer işlemler yönünden Kanunun gösterdiği kurallar geçerlidir ve uygulanacaktır. Ancak, ne olursa olsun, bir şüpheli veya sanığın, müdafiinin (avukatın) yardımından yoksun hâle getirilmesi olanaklı bulunmayacaktır.

(4) numaralı fıkranın üçüncü paragrafı, çağdaş uygar ceza hukukunun şüpheli veya sanıklar hakkında uygulanabilmesi olanağını verdiği zorlayıcı tedbirlerin ne gibi koşullar altında ve ne derecelerde geçerli olabileceğini göstermektedir. Böylece usul zorunlulukları, genel ölçüde belirlenmekte ve ölçüler açıklanmaktadır: Bu bakımdan ilk kural kanunların öngördüğü zorlayıcı tedbirlerin ancak hâkim kararı ile ve ikinci olarak yine hâkimlerin etkin denetimleri altında uygulanabilmesidir. Üçüncü olarak tedbirlere ancak kanun ve usullerin zorunlu kıldığı hâllerde ve zorunluluk ölçüsüne sıkı biçimde ve özenle uyulması suretiyle başvurulabilecektir. Zorunluluk yoksa, zorlayıcı tedbirlere başvurulamayacaktır. Ancak zorunluluk hâllerinde de, bu hâlin olanak verdiği ölçülere sıkı suretle uyulması koşulu gözetilerek uygulama yapılacak ve bu bakımdan her türlü özen gösterilecektir.

Diğer bir temel kural, uygulamanın dikkat ve özenle, makul bir süre aşılmadan sürdürülebilmesidir. Herhalde uygulamada kişilik onuru zedelenmeyecektir.

Nihayet (4) numaralı fıkranın son paragrafı mahkûm edilen herkesin, kanunların belirlediği istisnalar dışında, hakkındaki hükmü diğer bir yargı merciinde inceletmek hakkına sahip bulunduğunu açıklamaktadır.

Madde 2. - Madde Kanunun değişik yerlerinde sürekli olarak kullanılan terimlerden ne anlaşılması gerektiğini baştan belirlemek amacı ile kaleme alınmıştır. Aşağıda bu kavramlar gösterilmiş ve bir kısım açıklamalar yapılmıştır.

1. Şüpheli:

Yürürlükteki Kanunun kaynağını oluşturan Alman Kanununda suç işlediği sanılan kişi üzerindeki şüphenin kuvvet derecesine göre, değişik terimler kullanılmaktadır. Sanı (zehap) derecesindeki basit şüphe, somut fiilî olgularla desteklenirse, kişi "şüpheli" statüsüne sokulmaktadır. Tasarıda, basit şüphe-kuvvetli şüphe ayırımının, insan hakları açısından taşıdığı önem dikkate alınarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadı da değerlendirilmek suretiyle, hakkında soruşturma yapılan kişi "şüpheli" olarak nitelendirilmiştir.

2. Sanık:

Sanık, iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra şüphelinin aldığı sıfattır. Kaynak Kanun da, bu ayırıma yer vermiş ve 157 nci maddesinde kamu davası açıldıktan sonra şüphelinin artık "suçlanan kişi" olduğunu belirtmiştir. Kamu davası açıldıktan sonra işin mahkeme önüne gitmesi için "son soruşturmanın açılması kararı"nın verilmesi gerektiğinden, bundan sonra, failin "ceza davalısı" olacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda ise, "iddianamenin reddi" kurumu kabul edilmiş olduğundan, iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra, yeknesak bir terim olarak "sanık" terimi benimsenmiştir. Böylece, soruşturma evresinde hakkında suç şüphesi ile adlî işlem yapılan kişilere "şüpheli", kamu davasının açılmasından ve iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra ise "sanık" denilmesi kabul edilmiştir.

3. Avukat:

Tasarı, değişik maddelerinde belirttiği şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişileri müdafi olarak veya vekil sıfatı ile temsil eden meslek mensuplarını, avukat olarak tanımlamış ve belirlemiştir. Herhangi bir tereddüde yer vermemek üzere, avukatın, şüpheli ve sanık bakımından müdafii ve katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiler bakımından da vekili ifade ettiği (3) numaralı bentte ayrıca belirtilmiştir.

4. Soruşturma:

Tasarının 1 inci maddesinde de açıklandığı üzere, kamu davasında iki temel evre kabul edilmiş bulunmaktadır. Davanın hazırlanmasına ilişkin olup, işlenen suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre, soruşturma olarak isimlendirilmiştir. Elbette ki, bu evre içerisinde birtakım aşamalar da vardır.

5. Kovuşturma:

Kovuşturma ise mahkemenin iddianamenin kabulü kararını verdikten sonra, sanığın beraatine veya hükümlü sıfatını almasına veya davayı sona erdiren diğer nedenlerin gerçekleşmesine kadar geçen evredir. Bu evre kamu davasının en karmaşık dönemini kapsamakta ve karşılaştırmalı hukuk yönünden de çok değişik işlemlerin yapıldığı ve çözümlere ulaşıldığı kısmını oluşturmaktadır.

6. Malen sorumlu:

Malen sorumlu, bentte açıklandığı gibi, işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir. Tasarının 249 uncu maddesine göre de malen sorumlu kamu davasına katılabilecektir.

7. Gece vakti:

Mevzuat tarafından benimsenmiş olan bu tanımın güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat öncesine kadar geçen süreyi belirttiği yönündeki uygulama aynen korunmuştur.

8. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl:

Tasarının değişik maddelerinde belirtildiği üzere, delil, iz, eser ve emarelerin saptanması bakımından adlî mercilerce yetkilerin ne suretle kullanılacağı, insan haklarına saygı ve adil yargılama esasları çerçevesinde gösterilmiştir. Ancak, bir kısım Batı kanunlarında da gösterilmiş olduğu üzere "gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde" bu işlemlerin kolluk tarafından da yapılabilmesi öngörülmüştür. Fakat, bu tür istisnaî uygulama kural hâlini alabildiğinden "gecikmesinde sakınca bulunan hâl"in bu maddede tanımlanması ve bu uygulamanın, gerektiği durumlarda, maddesinde açıkça gösterilmesi uygun görülmüştür. Maddeye göre temel koşul derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun, delil, iz, eser ve emarelerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkmasıdır. Bu hâlin ilgililerce bir takdiri gerektirdiği muhakkaktır. Bu takdirin ölçüsü maddede böylece gösterilmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı ceza davasının makul süre içinde bitirilmesi hususunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin bir tür teminatı olmaktadır.

9. Suçüstü:

Suçüstü (meşhut suç) konusunda verilen tanımlarda 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "İşlenmekte olan suç, meşhut suçtur" ve dördüncü fıkrasında yer alan "Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takip edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç da meşhut suç sayılır." hükümleri benimsenmiş ve sistematik hâle getirilmiştir. Böylece uygulamada kolaylık sağlanması hedeflenmiştir.

10. Toplu suç:

Tasarının bazı maddelerinde ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dahil, ceza hükümlerini kapsayan diğer mevzuatta yer alan "toplu suç" kavramı bazen iştirak hâli ile karıştırılmakta olduğundan buna ait bir tanımın verilmesi uygun sayılmıştır: Aralarında Türk Ceza Kanununa göre iştirakin önemli koşulunu oluşturan iştirak iradesi bulunmasa da fiilin üç veya daha fazla fail tarafından işlenmesi hâlinde toplu suçun varlığı kabul edilecek ve buna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

11. Disiplin hapsi:

Kısmî bir düzeni, örneğin mahkemenin, disiplin, düzen ve yüceliğini (mehâbetini) veya yargılamanın esenlikle yürütülmesini sağlamak üzere mahkeme başkanı veya hâkime verilmiş olan hapis cezası yaptırımını uygulamak yetkisinin anlam ve sonuçlarını belirtmek üzere bu yaptırımın disiplin hapsi olduğunun her hâlde ayrıca belirlenmesi uygun görülmüş ve niteliği açıklanmıştır. Nitelikleri belirtmek üzere tanımda yer alan sözcük ve cümleler yeterli derecede açıktır.

12. Ağır cezalı işler:

Ağır cezalı işler deyimi, ölüm, ağır hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren cürümlere ilişkin davaları belirtmektedir.

Madde 3. - Kamu davasını gören merci, elbette ki, mahkemedir. Türk sisteminde de mahkemelerle ilgili hususlar mahkemeler teşkilâtı hakkındaki kanunlarda yer almalıdır. Burada sadece mahkemelerin görevleri ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bu hükümlerin, genel hükümler arasında yani soruşturma ve kovuşturma evrelerine ortak Birinci Kitabın Birinci Kısmında yer almış bulunmasının nedeni, böylece Cumhuriyet savcılarının da yetkisinin dolayısıyla belirlenmiş olmasıdır.

Maddede "madde bakımından yetki" türü düzenlenmiş olup, bu hükümle Anayasanın 142 nci maddesindeki ilke de ayrıca vurgulanmaktadır.

Madde 4. - Görev, kamu düzeniyle doğrudan ilgilidir ve şüpheli ve sanık yönünden de tabiî hâkim ilkesine göre güvence oluşturur. Bu nedenle görev "madde bakımından yetki" sorununun, Cumhuriyet savcısı, katılan ve sanık ileri sürmese de mahkemece kovuşturmanın her aşamasında re'sen göz önünde bulundurulması gerekir. Ancak, iddianamenin kabulünden sonra, suçun yargılamasının alt dereceli bir mahkemeye ait olduğundan söz edilerek görevsizlik kararı verilemeyeceğine ilişkin 5 inci madde hükmü saklıdır. Maddenin birinci fıkrası bu kuralı açıklamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, mahkemeler arasında olumlu veya olumsuz görev uyuşmazlığı çıktığında görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkemenin belirleyeceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkra çerçevesinde, aynı yargı sistemi içinde yer alan mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıkları söz konusudur.

Madde 5. - Bu madde ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan ilkeye bir istisna getirilmektedir. Tasarının temel amaçlarından birisi, adil yargılama esas olmakla beraber, davaların sür'atle sonuçlandırılması olduğundan 181 inci maddeye göre iddianamenin kabulü kararı verildikten sonra, suçun yargılamasının madde itibarıyla alt dereceli bir mahkemenin yetkisinde olduğundan söz edilerek görevsizlik kararı verilemeyecek, madde itibarıyla yüksek dereceli mahkeme artık yargılamayı sürdürerek kovuşturma evresindeki işlemleri gerçekleştirerek davayı hükme ulaştıracaktır. Doğal olarak, iddianamenin iadesine bu nedenle karar verdiğinde görevli mahkeme de gösterilecektir.

Madde 6. - Madde, suçun davayı gören mahkemenin görevini aştığının veya dışında kaldığının saptandığı hâllerde, işin derhâl görevli mahkemeye gönderilmesini öngörmektedir. Böylece hem sanığın güvencesi saklı kalmış ve hem de gecikmeyi gidermek olanağı sağlanmış bulunmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında bu karara karşı Cumhuriyet savcısının acele itiraz yoluna gidebileceği açıklanmıştır.

Madde 7. - Anayasanın 145 inci maddesinde, askerî yargı düzenlenmiştir. Öte yandan, 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddesinde, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ilişkin davalara askerî mahkemelerde bakılacağı, 10 uncu maddesinde, Kanunun uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 11 inci maddesinde asker olmayan kişilerin hangi suçlar bakımından askerî mahkemelerde yargılanabilecekleri açıklanmıştır.

Bu özel Kanun hükümleri saklı tutulmakla beraber asker kişilerin askerî yargıya tâbi olmayan suçlarına adliye mahkemelerinde bakılacağı maddede belirtilmiştir.

Madde 8. - Maddede "murtabıt" yerine "bağlantılı" sözcüğü kullanılmıştır. Madde iki fıkradan oluşmaktadır. Birinci fıkra, 1412 sayılı Kanunun 3 üncü maddesini tekrarlamakta, ikinci fıkra ise bağlantı kavramını genişletmekte ve aynı Kanunun 230 uncu maddesinin söz konusu ettiği olanağı somutlaştırmaktadır. Böylece ikinci fıkrada, suçun işlenmesinden sonra faile yardım etme, suçun delil, iz, eser ve emarelerini ortadan kaldırma veya suç failine yataklık etme fiillerinin de bağlantılı suç sayıldığı açıklanmıştır.

Madde 9. - 1412 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü, günümüzün diline uygun hâle getirilerek bu maddeye alınmıştır.

Bu maddeyi karşılayan 1412 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Bu mahkeme, birleştirilmiş olan ceza davalarının ayrılmasına da karar verebilir" ibaresine 10 uncu maddede yer verilmiştir.

Madde 10. - Madde, davanın her aşamasında aralarında bağlantı bulunan davaların yüksek görevli mahkemece re'sen birleştirilerek yargılamaya devam edilebileceğini veya birleştirilen davaların gerek görüldüğünde aynı şekilde ayrılabileceğini belirtmektedir. Cumhuriyet savcısı veya taraflar da bu hususu mahkemeden isteyebilirler; ancak mahkeme takdirine göre gerekli kararı verecektir.

Dava ekonomisinin sağlanması, yargılamanın sür'atlendirilmesi amacı ile öngörülen bu madde düzenlenirken ikinci fıkrada işin esasına girildikten sonra ayırma kararı verildiğinde, ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunması kabul edilmiştir. Davanın esasına girmeden maksat, iddianamenin okunmasından sonraki aşamalardır.

Madde 11. - 10 uncu maddede, soruşturması ve kovuşturulması ayrı ayrı yürütülen davaların sonradan birleştirilmesine veya daha önce birleştirilen davaların ayrılmasına karar vermek yetkisinin yüksek görevli mahkemeye ait olduğu belirtildiğinden ve kovuşturma yüksek görevli mahkemede yapılacağından, izlenecek yargılama usulünün, bu mahkemenin tâbi bulunduğu usul olması davaların sür'atle sonuçlandırılması ilkesi gereği uygun görülmüştür.

Madde 12. - Madde, 8 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan hâlleri de kapsamak üzere, bağlantı kavramını genişletmiştir.

Madde 13. - Madde, sadece yer bakımından yetki konusunu düzenlemektedir. Esasta Cumhuriyet savcısı, yer bakımından yetkili mahkeme önünde dava açmak zorundadır. Bu hususta hata varsa, mahkeme bunu araştırır. Madde yargılamanın engelsiz, kesintisiz olarak yürütülmesini sağlamak için düzenlenmiştir.

Tasarı, derece derece tahsis yetkisini kabul eden İtalyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundan bu konuda esinlenmiş ve yetkili mahkemeleri sırasıyla belirlemiştir: Suçun işlenmesinden en çok ilgilenen, delillerin bulunması ve kolaylıkla toplanabilmesi yönünden kuşkusuz önemli olan yer, suçun işlendiği yerdir. Ayrıca önemli suçlarda, suçun işlendiği yerde kamuoyunun duyarlılığı daha fazladır. Bunun için, suçun işlendiği yer mahkemesi yetkili sayılmış ve yetkide ana kural, maddenin birinci fıkrasında belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, teşebbüs hâlinde kalan suçlarla, mütemadî ve müteselsil suçlarda yetki kuralı düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada ise, suçun, ülkede yayımlanan basılı bir eserin içeriğinde yer aldığı hâllerde, basılı eserin yayın merkezi olan yer mahkemesinin yetkili bulunduğu hükme bağlanmaktadır. Ancak, uygulamada eserin birden çok yerde basıldığı ve bu baskılarda da içerik farklılığı olduğu, bazı durumlarda ise yayın merkezindeki basıda suç unsuru bulunmayan bir basılı eserin, başka yerdeki basısında suç unsuru taşıdığı görülmektedir. Bu itibarla, basın davalarının en kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamak üzere yetkili mahkemenin, içeriği suç oluşturan eserin basıldığı yerdeki mahkeme olması kabul edilmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, basılı eser ile yayın merkezinin dışında ikamet eden bir kimseye karşı kovuşturulması şikâyete bağlı hakaret ve sövme fiilleri işlendiğinde ve eser o kimsenin yerleşim yerinde veya oturduğu yerde dağıtılmışsa, o yer mahkemesinin de yetkili olması hakkaniyete uygun sayılmıştır. Zira, saldırılan kimsenin basılı eserin yayın merkezi olan yer mahkemesine gidip davasını takip etmesi kendisi için büyük bir yük oluşturacaktır.

Maddenin beşinci fıkrasında ise, görsel ve işitsel yayınlarla işlenen suçlarda da, basılı eserle işlenen suçlara ilişkin yetki kuralının uygulanması öngörülmüştür. Görsel ve işitsel yayınlarla suçun işlenmesi hâlinde, bunun saldırıya uğrayan nezdinde yaptığı etki diğer suç vasıtalarına göre daha hızlı bir şekilde ortaya çıkacağından görsel ve işitsel yayın, saldırıya uğrayan kimsenin yerleşim yerinde veya oturduğu yerde işitilmiş veya görülmüşse o yer mahkemesi de yetkili olacaktır. Öte yandan, saldırıya uğrayanın yerleşim yerindeki mahkemeye yetki verilmesi suça karşı duyulan tepkinin giderilmesini ve adaletin daha çabuk gerçekleştirilmesini sağlayacak, daha sür'atli bir yargılama olanağını ortaya çıkaracaktır.

Maddenin son fıkrası önemli bir yenilik getirmektedir: Karşılaştırmalı ceza yargılama usulü yönünden temel ilke sanığın mutlaka, hükmü verecek mahkemede ifadesinin alınması, belirli istisnalar dışında duruşmalarda hazır bulunması ve savunmasını yapmasıdır. Ülkemizde belirli güvenlik nedenleri ile bazı sanıklar, yargılamayı yapan mahkemeden çok uzaktaki tutukevlerinde bulunduklarından ifade ve savunmaları yerel mahkeme tarafından istinabe suretiyle alınıp asıl yani suçun işlendiği yer mahkemelerine gönderilmekte ve bunlar da göz önüne alınarak hüküm verilmektedir. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin değişik kararlarında bu uygulama adil yargılama ilkelerine aykırı görülmüştür. İşte bu nedenlerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları doğrultusunda, esas hakkındaki hükmü veren mahkemenin sanığı şahsen dinleyebilmesi amacıyla ikili yetki kabul edilmiştir.

Madde 14. - Maddede, delil elde etme ölçütünden yola çıkılarak, 13 üncü maddeye göre yetkinin saptanması olanağı bulunmayan hâllerde, yetkili mahkemenin ne suretle belirleneceği gösterilmektedir. Delillerin en iyi toplanabileceği yer, esas itibarıyla suçun işlendiği yerdir. Fakat bu yer belli değilse veya saptanamıyorsa, suç delillerinin en iyi toplanabileceği yer olarak ona en yakın yer mahkemesi yetkili sayılmıştır: Buna göre suçun işlendiği yer belli değilse sanığın yakalandığı yer, yakalanmamışsa yerleşim yeri, o da yoksa en son oturduğu yer mahkemesi yetkili olacaktır. Bütün bu seçeneklere göre de yetkili mahkeme belirlenemiyorsa, yargılama usulüne ilişkin ilk işlemin yapıldığı yer mahkemesi yetkili olacaktır. Böylece basamaklı bir yetki sistemi kurularak çekişmelerin ortaya çıkması önlenmek istenilmiştir.

Madde 15. - Maddede yabancı ülkede işlenen suçtan söz edildiğine göre bundan icra hareketi veya doğrudan neticesi Türkiye'de meydana gelmeyen fiiller anlaşılacaktır. Yurt dışında işlenen ve Türk Ceza Kanununun 4, 5, 6, 7 ve 8 inci madde hükümleri gereğince, sanığa veya mağdura göre kişisellik veya adalet, gerçeklik ilkelerine göre Türkiye'de soruşturulması ve kovuşturulması gereken bu suçlarda sanığın Türkiye'de yakalandığı ve yakalanmamışsa Türkiye'deki yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir. Sanığın Türkiye'de yerleşim yeri yoksa, Türkiye'de en son oturduğu yer mahkemesi yetkilidir.

Ancak yargılama hukuku gerekleri açısından yukarıdaki kurallara göre belirlenen mahkeme yerine, suçun işlendiği yabancı ülkeye coğrafi bakımdan daha yakın yer mahkemesinin yetkili kılınmasına Cumhuriyet başsavcısının veya sanığın istemi üzerine, Yargıtay tarafından karar verilebilir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre sanığın yabancı olması veya yurt dışında doğup yaşamış bir Türk olması gibi nedenlerle Türkiye'de yakalanamaması veya Türkiye'de yerleşim yeri veya en son oturduğu yer bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme Adalet Bakanının istemi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının başvurusu üzerine Yargıtay tarafından belirlenir.

Maddenin son fıkrasına göre ise, yabancı ülkelerde bulunup da 1961 tarihli Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesi gibi çok taraflı veya ikili sözleşmelere veya uluslararası hukukun karşılıklılık, örf ve adet hukuku kurallarına göre bulundukları yerde diplomatik bağışıklıklardan yararlanmaları nedeniyle haklarında soruşturma yapılamayan Türk memurlarının kişisel suçları ile görev suçları Ankara mahkemesince kovuşturulur.

Yabancı ülkede bulunup da diplomatik bağışıklıktan yararlanan Türk memurlarının görevleri sebebiyle işledikleri suçlarından dolayı soruşturma ve kovuşturma; 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"a göre yapılacaktır. Yetkili soruşturma ve kovuşturma makamları da buna göre belirlenecektir. Örneğin, büyükelçiler hakkında ilgili bakan tarafından izin verildikten sonra, soruşturma yapma yetkisi, 4483 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin (a) bendi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekiline ait olup, davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme ise, aynı Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca Yargıtayın ilgili ceza dairesidir. Ancak, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tâbi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır. Örneğin, suçun niteliği bakımından, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar bakımından, yetkili mahkeme, bu kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine göre belirlenir.

Madde 16. - Maddede, deniz ve hava taşıtlarında veya bu taşıtlarla işlenen suçlarda yetki, ayrı fıkralar hâlinde düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, çevreyi kirletme suçlarında hangi mahkemenin yetkili olacağı gösterilmiştir. Türk kara suları dışında, yabancı gemi tarafından denizin kirletildiği ve kirlenmenin etkisinin, Türk kara sularında görüldüğü hâllerde, Türk mahkemelerinin yetkili olacağı ve suçun işlendiği yere yakınlığına göre fıkrada gösterilen liman şehirlerindeki mahkemelerden işe ilk elkoyan mahkemenin yer bakımından yetkili bulunacakları açıklanmıştır.

Madde 17. - Maddede, değişik mahkemelerin yer itibarıyla yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davalarının, bu mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilmesi hükme bağlanmıştır. Bir sanığın ayrı ayrı yerlerde suç işlemesi hâlinde kural, her suç için suçun işlendiği yerde yargılama yapılmasıdır. Ancak bağlantılı suçların birleştirilmesinde ve uyuşmazlığın tek bir mahkemede çözülmesinde yarar umulduğu için bu kuraldan ayrılmak zorunluluğu varsa bu tür suçlara ilişkin ceza davalarının mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilmesine olanak sağlanmıştır.

Bağlantılı yargılamalar Cumhuriyet savcılarının anlaşması ile davaların birlikte açılması suretiyle gerçekleşebileceği gibi görülmekte olan bir dava ile birleştirilmek üzere ikinci davanın açılması suretiyle de bu yola gidilebilir. Hatta açılmış olan davaların sonradan birleştirilmesi olanaklıdır. Ancak ayrı ayrı açılmış olan davaların birleştirilmesi için bu davalardan her birini kanunen soruşturmaya yetkili Cumhuriyet savcılarının davaların birleştirilerek görülmesi isteminde ittifak etmeleri, mahkemelerin de bu konuda anlaşmaları gerekir.

Maddenin üçüncü fıkrasında birleştirme için uyuşma olmaması hâlinde başvurulabilecek işlem gösterilmiştir: Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye yer olmadığına veya birleştirmeye, birleştirilecek mahkemeyi de belirlemek suretiyle, karar verecektir.

Maddenin son fıkrasında birleştirilmiş olan davaların ayrılmasının da aynı usule tâbi olduğu açıklanmıştır.

Madde 18. - Madde olumlu veya olumsuz yetki uyuşmazlığının nasıl çözüleceğini göstermektedir. Madde bu tür uyuşmazlıkların çözümü yetkisini ortak yüksek görevli mahkemeye vermektedir.

Madde 19. - Tasarının temel amacı, davanın işlemler sürdürülerek gerek ilk derece mahkemelerinde ve gerek bölge adliye mahkemelerinde bir duruşmada bitirilmesi olduğundan ve davanın ertelenmesine neden olabilecek hususları önlemek zorunlu sayıldığından, yetkisizlik iddiasının, ilk derece mahkemelerinde duruşmanın başlangıcında iddianame okunmadan, bölge adliye mahkemelerinde incelemenin başlamasından ve duruşmalı işlerde inceleme raporunun okunmasından önce ileri sürülebilmesi kabul edilmiştir; bu aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunamayacağı gibi anılan mahkemelerce de yetkisizlik kararı verilemeyecek, davaya bakmayı sürdüreceklerdir.

İlk derece mahkemelerinde yukarıda açıklanan zaman ve koşullara göre yetkisizlik kararı verilebileceği gibi 178 inci madde gereğince iddianame Cumhuriyet savcılığına iade de edilebilecektir.

Madde 20. - Madde davanın naklini düzenlemiştir. Tabiî hâkim kavramı ile olan ilişki nedeniyle madde, davanın nakline ilişkin koşulları özenle belirlemiştir. Madde metnine göre dava aynı derecede olan bir mahkemeye nakledilebilir. Davanın nakline karar verilebilmesi için, mahkemenin hukukî veya fiilî nedenlerle görevini yerine getiremeyecek hâlde bulunması veya kovuşturmanın esas yetkili mahkemede yapılmasının kamu güvenliği için tehlikeli olması gerekir.

Kovuşturmanın esas görevli ve yetkili mahkemede yapılmasının kamu güvenliği için tehlikeli olması hususunun takdiri, ister istemez Devletin icra gücünün işlevi içinde olacağından, bu hâlde nakil isteminin Adalet Bakanı tarafından yapılması uygun görülmüştür.

Hukukî veya fiilî nedenlerle görevin yerine getirilememesi durumunda davanın nakline yüksek görevli mahkemece, kamu güvenliği gerekçesiyle nakle ise yalnızca Yargıtay tarafından karar verilecektir.

Bu hükmün sadece kovuşturma evresini ilgilendirdiği açıktır.

Madde 21. - Madde yetkili olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin, hukukî değerini belirleyen ilkeyi saptamaktadır. Buna göre yetkili olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri, yetkili merci tarafından sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılamayacaktır. Bunun anlamı, yetkili merciin söz konusu işlemleri değerlendireceği ve takdirine göre bunları geçerli sayabileceğidir. Böylece madde, söz konusu hükümlerin, sadece şeklî bakımdan hükümsüz sayılamayacağını belirtmiş olmaktadır.

Madde 22. - 21 inci maddede kendisini, hatalı olarak yetkili sayan hâkim veya mahkemenin yaptığı araştırma işlemlerinin sonuçları belirtilmiştir. Bu maddede ise yetkili olmadığını bile bile bu işlemi yapmak zorunluluğunda kalan hâkim veya mahkemenin durumu düzenlenmektedir. Gerçekten burada, ivediliğin getirdiği zorunluluktan kaynaklanan bir hâl söz konusudur; ancak bu hâl yalnızca yetki bakımından geçerli olup, görev yönünden uygulanmaz.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı için 2 nci maddenin (8) numaralı bendi ve gerekçesine bakılmalıdır. Somut olarak, söz gelimi yetkili olmayan mahkeme, usul işlemini yapmasa idi, o işlem ya hiç yapılamayacak veya bu konuda esaslı zorluklar ortaya çıkacaktır.

İlke olarak Cumhuriyet savcısının acele işlemin yapılmasını istemesi gerekecektir. Ancak, hâkim veya mahkeme, acil hâllerde istem olmasa da re'sen bu hususta karar verebilecektir.

Madde 23. - Madde, Anayasamızda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde belirtilen yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını güvence altına almanın, adil yargılama kurallarının gereği olarak Tasarıda yer almıştır. Bu çerçevede hâkimin gördüğü dava ile kişisel ilişkisinin bulunması, taraf tutma açısından mutlak bir karine olarak kabul edilmiş ve bu nedenle hâkimin davaya bakamayacağı hâller sayılmıştır. Bu hâller, ceza davasının özelliklerinden kaynaklanmakta ve bu nedenle 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinden kısmen farklılık göstermektedir.

Maddede beş bent hâlinde sayılan hâllerde hâkimin davadan kendiliğinden çekilmesi gerekmektedir; kamu düzeninden sayılan bu hâller yargılamanın her aşamasında geçerlidir ve sonuç doğuracaktır.

Bu hâller:

1. Suçtan zarar görenin bizzat hâkimin kendisi olması,

2. Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik veya vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunması,

3. Şüpheli, sanık veya mağdurun kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy ve altsoy veya bunlarla evlât edinme bağlantısı veya şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan hısımlığı veya kendisi ile kayın hısımlığından ileri gelen evlilik kalmasa bile aralarında ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten yansoy hısımlığı olması,

4. Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevini veya şüpheli veya sanık veya mağdurun avukatlığını yapmış olması,

5. Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmiş bulunması,

olarak belirlenmiştir.

Madde 24. - Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm "kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım"ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde "hüküm"den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede "karar veya hüküm" denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir.

Madde 25. - Maddede, hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olduğu hâller ve tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak diğer nedenlerle reddinin istenebilmesi kabul edilmiş, böylece taraflar yönünden güvence sağlanması amaçlanmıştır.

Hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olduğu, görevini yapamayacağı hâller 23 üncü maddede sayılmıştır. Tarafsızlık konusunda kuşku yaratacak diğer nedenleri önceden belirleme olanağı bulunmadığından, öne sürülecek hâllerin değerlendirilmesi, reddi inceleyecek mercie bırakılmıştır. Ancak ileri sürülecek ret nedeninin nesnel ve akla uygun olması gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında hâkimi ret isteminde bulunabilecekler açıklanmıştır. Kişisel dava usulü Tasarıda kabul edilmediği için, buna metinde yer verilmemiştir.

Hâkimlerin isimlerinin istendiğinde bildirilmesi, taraflar için ek bir güvence oluşturmakta ve ayrıca, ret işlemlerinin ciddîliğini sağlayabilecek bir tedbir niteliğini göstermektedir.

Madde 26. - Hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olduğu hâllerde ret istemleri yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Oysa, kanun, tarafsızlığı konusunda kuşku yaratan nedenlerden dolayı hâkimin reddi için zaman bakımından sınırlama getirmiş, reddin ilk derece mahkemelerinde iddianame okununcaya, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya, diğer hâllerde de inceleme başlayıncaya kadar istenmesi gerektiği öngörülmüştür; bu sürelerin geçirilmesi durumunda istem dikkate alınmayacaktır.

Madde, yalnızca kovuşturma evresinde uygulanmak amacıyla düzenlenmiş olmakla birlikte, hâkimin tarafsızlığının yargılamanın tüm evrelerinde korunması zorunlu bulunmaktadır.

Sonradan ortaya çıkan nedenlere dayanılarak, duruşma bitinceye kadar, tarafsızlık konusunda kuşku yaratan nedenin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde hâkimin reddinin istenebilmesi Tasarının getirdiği yeni bir hüküm niteliğindedir. İstemin yedi gün içinde ileri sürülmesi koşulu, davanın uzatılmasına yönelik çabaları önlemek için gerekli ve yararlı sayılmıştır.

Madde 27. - Ret isteminin nasıl yapılacağı ve hangi kurallara uyulacağına ilişkin maddenin birinci fıkrasında, mahkemeye dilekçe verme veya zabıt kâtibine konu ile ilgili sözlü başvuruda bulunma ve onun tutanak düzenlemesini sağlama olarak iki yol öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, reddi isteyen taraf öğrendiği ret nedenlerinin tümünü, süresi içinde, inandırıcı biçimde ve bir defada açıklamak zorundadır. Böylece bir önceki maddedeki düzenlemeyle birlikte, hâkimin reddi istemleriyle duruşmaların sürüncemede kalmaması sağlanmak istenmiştir.

Her şeyin delil olabileceğini ilke olarak benimseyen ceza yargılamasında, hâkimin reddi bakımından yeminin kanıt olmayacağının madde metnine ayrıca yazılmasına gerek görülmemiştir.

Maddenin son fıkrasında ise, reddi istenen hâkimin ret nedenleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildireceği hükme bağlanmıştır.

Madde 28. - Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında hâkimin reddi istemini inceleyip karara bağlayacak mahkemeler, uygulamada tereddüde yer bırakmayacak bir açıklıkla belirtilmiştir. 1412 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "Ret olunan hâkim, ret talebinin haklı olduğunu kabul ederse ret talebi hakkında bir karar verilmez." hükmüne yer verilmemiş, böylece, her hâlde merciin karar vermesi zorunluğu kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkan ve üyelerinin reddi isteminin, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanacağı ve dairelerin toplantılarını engelleyen toplu ret istemlerinin dinlenmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Hâkimin reddi hususunda ileri sürülen nedenlerin geçersiz olmasından dolayı istemin kabul edilmemesi hâlinde beşyüzmilyon liraya kadar hafif para cezasına hükmedilebilmesine olanak sağlanmıştır.

Geçerli nedenlerle hâkimi reddetmek yetkisi yasal bir haktır. Ancak, taraflar için güvence sağlayan bu hakkın kötüye kullanılması ve bu yolla hâkimin kişilik haklarına saldırıda bulunulması veya kendisine karşı suç işlenmesi hâllerinde, hâkimin de herkes gibi dava ve şikâyette bulunma hakkı olduğundan 1412 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin son fıkrası gibi bir hükme maddede ayrıca yer verilmemiştir.

Madde 29. - Hâkimin tarafsızlığını yargılamanın tüm evrelerinde sürdürmesi gerekli olduğundan, hâkimin reddi istemi de kovuşturma evresinin öncesinde veya içinde yapılabilir.

Maddede hâkimin reddi istemi kovuşturmanın hangi aşamasında ileri sürülürse sürülsün kabulüne ilişkin kararın kesin olduğu, ret isteminin reddi (kabul edilmemesi) kararına karşı ise kanun yolunun açık bulunduğu belirtilmiştir.

Hâkimin reddi isteminin esassız olduğuna dair kovuşturma sırasında verilecek karara karşı hükümle birlikte maddede öngörülen kanun yollarına başvurulabilecektir.

Madde 30. - Madde, reddi istenilen hâkimin, istem hakkında merciince bir karar verilinceye kadar yapabileceği işlemleri ve bunların geçerlilik derecelerini düzenlemektedir.

Hâkimin reddi istemi, 23 üncü maddede yazılı görevi yerine getiremeyeceği yasaklılık hâllerinden birine dayandığı takdirde, istem kovuşturma evresinden önce veya sırasında da ileri sürülmüş olsa da hâkim, kesinlikle hiçbir işlem yapamayacaktır.

26 ncı maddede belirtilen ve hâkimin tarafsızlığı konusunda kuşku yaratan diğer nedenlerle reddi hâlinde yapabileceği işlemler bu maddede gösterilmiştir.

Ret isteği kovuşturma evresinde ileri sürülmüşse hâkim, reddi hakkında bir karar verilinceye kadar yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapabilir; duruşma sırasında reddi hâlinde ise, o duruşmaya devam olunarak 225 inci maddede tanımlanan son iddia, görüş ve savunma dışında, gecikmesinde sakınca bulunan veya bulunmayan diğer tüm yargısal işlemler yerine getirilir. Ancak ret olunan hâkim istemle ilgili bir karar verilmeden, sonraki duruşmaya katılamaz.

Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesi hâlinde yapılmış olan işlemlerin geçerliliğini sürdüreceği açıktır. Ret isteminin kabulüne karar verildiği takdirde, gecikmesinde sakınca olması nedeniyle yapılmış işlemler dışındaki işlemlerin tekrarlanması zorunludur.

Madde 31. - Hâkim, hakkında bir istem bulunmasa da, reddini gerektiren nedenleri kendisi açıklayıp yargılama görevini yapmaktan veya davaya bakmaktan çekindiğini bildirebilir. Çekinme, hâkimin kişisel takdiri içinde olmadığından kendiliğinden sonuç doğurmaz. 28 inci maddede belirtilen reddi incelemeye yetkili mahkeme bildirilen nedenlerin yerinde olup olmadığına karar verecektir. Çekinme nedenleri geçerli görülmediği takdirde hâkimin görevini sürdüreceğinde kuşku yoktur. Mahkeme, çekinmenin yerinde olduğuna karar verirse hâkim işten el çekeceğinden, bu nedenle davanın aynı mahkemede görülmesi olanaksız hâle gelmiş ise başka bir hâkime tevdi veya mahkemeye nakleder.

Maddenin üçüncü fıkrasında, ayrıca hâkimin reddi istemini veya davaya bakmaktan çekinmesini karara bağlamakla görevli mahkemeyi bir istem veya çekinme olmasa da hâkimin davaya bakamayacağı kuşkusunu uyandıran durumlarda, bu hususu kendiliğinden inceleyip karara bağlamakla da görevlendirmiştir.

Davadan çekinmesi hâlinde, hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan işler hakkında 30 uncu madde hükmünü uygular.

Madde 32. - Madde, uygulamada gerçekleşmesini sağladığı olumlu sonuçlar gözetilerek, 1412 sayılı Kanundan kelime değişiklikleri ile aynen alınmış ve kovuşturma evresine ulaşmış davaların, tarafların iyi niyete dayanmayan ret istemleriyle sürüncemede kalmasını önlemeyi amaçlamıştır. Bu maksatla ret isteminin mutlaka geri çevrileceği hâller: Kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi isteminin süresinde yapılmaması, ret nedeni veya inandırıcı delilin gösterilmemesi, duruşmayı uzatmak için ileri sürüldüğünün açıkça anlaşılmasıdır. Bu hâllerde istem reddedilen hâkim tarafından doğrudan doğruya veya onun katılımıyla mahkemece geri çevrilir.

"Geri çevirme" kararına karşı hükümle birlikte, ilk derece mahkemesince verilmişse istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesince verilmişse temyiz yoluna başvurulabilir.

Madde 33. - Maddede, yargılama işlemlerinde tutanakların düzenlenmesinde hâkimin yardımcısı olarak görev yapan zabıt kâtiplerinin, yerine getirdikleri görevin önemi gözetilerek ret veya davadan çekinme yönünden hâkimlerle aynı hükümlere tâbi olmaları öngörülmüştür.

Zabıt kâtibinin reddi veya çekindiğini bildirmesi hâllerinde, nedenlerin yerinde olup olmadığını inceleme ve karara bağlama yetkisi, yanında görev yaptığı başkan veya hâkime aittir. Hâkim ve zabıt kâtibi birlikte reddedilmiş veya davadan çekinmişlerse; karar verecek mahkeme hâkime göre belirlenir.

Madde 34. - Madde, kararların nasıl verileceği hususundaki temel usul ilkesini belirtmektedir. Buna göre, kovuşturma evresinde duruşmada verilecek kararlar Cumhuriyet savcısı ve taraflar dinlendikten sonra verilecektir. Kanunun, taraflar hazır bulunmasalar da duruşma yapılabileceğini belirttiği hâllerde ise, elbette ki, sadece hazır bulunan taraflar dinlenecek ve karar verilecektir.

Duruşma dışında verilecek kararlar için ise, sadece Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alınacaktır.

Madde 35. - Madde, her türlü kararların ve karşı oyların gerekçeli yazılması zorunluğunu getirmiştir. Anayasa gerekçe zorunluğunu koymaktadır. "Karar" terimi, hâkimlik kararı ve mahkeme hükmünü kapsamaktadır.

Hüküm ve kararlara ne suretle ve ne ölçüde gerekçe getirmek gerektiği konusu, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda tartışılan bir konudur. Gerekçe getirmenin, ceza davalarının görülmesinde önemli bir gecikme nedeni oluşturduğu kabul edilmekte ve bu sorun giderek gerilemektedir: Hollanda usul hukukuna göre temyiz başvurusu önemli bir hukuk sorunu getirmemiştir. Yüksek mahkemenin gerekçesiz bir ret kararı verebileceği kabul edilmektedir. 1996 yılında çıkarılan bu kanun, özet hükümlerin uygulanmasını resmîleştirmiş ve bu tür kararlarda sadece delillerin kaynaklarının gösterilmesini yeterli saymıştır. İsviçre'de hemen verilen hükümlerin sadece sözlü olacağı ve itiraz hâlinde gerekçeye yer verilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa hükümleri karşısında bizde bu tür uygulamalara yer verilemez.

Madde 36. - Madde, kararların açıklanması ve tebliği zorunluğuna ilişkin temel ilkeyi içermektedir.

Son fıkrada, haklarını daha etkin bir biçimde kullanabilmesini sağlamak amacıyla, ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu olduğunda tebliğ edilen kararın, adı geçenin istemi hâlinde kendisine okunacağı ve anlatılacağı belirtilmiştir. Böylece söz gelimi, başvurulabilecek olan kanun yolu, süresi, mercii ve şekil koşulu konusunda açıklamada bulunulması zorunlu hâle getirilmiştir.

Maddede geçen serbest olmayan bir kişiden maksat, Kanunun öngördüğü işlemler çerçevesinde yakalanmış, gözaltına alınmış veya bu maksatla bir yerden başka bir yere götürülmekte olan kişinin durumudur.

Madde 37. - 1412 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde tebligat işlerinin Cumhuriyet savcılığı tarafından yapılacağı hükme bağlanmışken, bu maddeyle, mahkeme ile ilgili tebligat işlerinin doğrudan doğruya mahkeme tarafından yapılması kabul edilerek, adaletin işleyişi hızlandırılmıştır. Genel olarak bütün hâkimlere verilen bu yetki, elbette ki, sulh ceza hâkimini de kapsamaktadır.

İnfaz edilecek kararlar ise, Cumhuriyet savcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı bu görevini yerine getirmek üzere gerekli bütün tedbirleri alacaktır. Ancak maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere, duruşma düzeninin sağlanması yönünden bütün tedbirlere ilişkin kararlar doğrudan mahkeme başkanı veya hâkim tarafından alınacak ve bu hususla ilgili tedbirler de onlar tarafından yerine getirilecektir.

Madde 38. - Mevzuatımızda adlî işlerde tebligatın ne suretle yapılacağı, buna ilişkin hâller 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununda düzenlemiştir. Bu açıdan Tasarıda da, esas olarak ceza yargılaması işlemlerinin tebliğinin aynı Kanun hükümleri uyarınca yapılması kabul edilmiştir. Ancak yargılama işlemlerinin ilgililere bildirimi konusunda genel kurallar Tebligat Kanununda yer almakla birlikte, mevzuatımızda gerek 1412 sayılı Kanunda gerek başka özel ceza kanunlarında tebligata ilişkin hükümlerin yer aldığı göz önüne alınarak, Tasarının bu maddesinin birinci fıkrasında, tebligatın kanunlarda ayrı hüküm bulunması hâlinde bunlara göre yapılacağı kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında da, 1412 sayılı Kanunun 35 inci maddesinden farklı olarak, uluslararası andlaşmaların kabul ettiği hâllerde doğrudan iadeli taahhütlü posta ile yargılama işlemlerinin ilgililere tebliği öngörülmüştür. Tebligat Kanunu hükümlerine göre, yargılama işlemlerinin yabancı ülkede bulunan kişilere tebliği, çeşitli resmî makamlar aracılığı ile gerçekleştirilmektedir. Bu, yargılamaların uzamasına neden olabilecek bir usuldür. Bu bakımdan Tasarıda getirilen düzenlemeyle ikili ya da çok taraflı uluslararası andlaşmaların öngörmesi hâlinde, ilgili yabancı ülkelere tebligatın doğrudan postayla veya diğer iletişim araçları ile yapılması kabul edilmiştir.

Madde 39. - Maddeye göre, Cumhuriyet savcılığına yapılacak tebligat, tebliği gereken yazının aslının verilmesi suretiyle yapılacaktır.

Tebliğ ile başlayan sürelerin başladığı tarihe açıklık getirilmesi amacıyla, Cumhuriyet savcılığına verildiği günün, verilen yazının aslına kaydedilmesi zorunluğuna maddede yer verilmiştir.

Madde 40. - Madde, sürelerin başlayacağı günü göstermektedir. Buna göre, Tebligat Kanununa göre yapılacak tebligattan sonra süre, tebligatın yapıldığının ertesi günü başlayacaktır.

Madde 41. - Madde, hafta veya ay olarak belirlenmiş sürelerin ne zaman sona ereceğini göstermektedir: Hafta olarak belirlenen süreler, takip eden hafta veya haftaların, sürenin işlemeye başladığı günün isim itibarıyla karşılığı olan günde sona erecektir. Ay itibarıyla belirlenen süreler ise izleyen ay veya aylarda sayı itibarıyla karşılığı olan günde, sürenin son bulduğu ayda o sayıda gün yoksa, örneğin sürenin işlemeye başladığı ay 31 gün ise, izleyen ay veya ayların son gününde sona erecektir. Ancak son gün bir tatile rastlarsa, süre, tatilin ertesi günü yani tatilin bittiği günün ertesi günü sona erecektir.

Ülkemizde, kanunlarla belirli olan tatil günleri dışında, bazen "idarî izin" de verilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, bu tür izinleri de kapsamaktadır.

Maddenin son fıkrasında, kendisine süre verilen kimsenin yerleşim yeri işlem yapacağı yerden uzaksa, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 164 üncü maddesinin uygulanacağı bir madde hükmü olarak yer almaktadır.

Madde 42. - Madde, başta eski hâle getirme kurumunu ve koşullarını belirlemektedir: Eski hâle getirme, esasında bir süreye uyamayan kişinin kaybettiği hakkı ona yeniden sağlama olanağını veren bir kurumdur; koşulları, kişinin mücbir nedenler, yani dıştan gelen, failin bilinç ve iradesinin sonucu olmayan ve failin karşı koyamayacağı ve önleyemeyeceği bir kuvvetin etkisiyle veya failin sakınması olanağı bulunmayan kaza, rastlantı, maddî zorlama gibi olaylar sonucu süreye uyamamış olmasıdır. Böyle bir hâl nedeniyle süreye uyamamış bulunan kişi eski hâle getirme isteminde bulunacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında yasal olarak beklenilmeyen ve sakınılması olanağı bulunmayan iki hâl gösterilmiştir. Bunlar, bir tebliğden kusuru olmaksızın bilgi edinilememesi veya kanun yoluna başvurma hakkının bildirilmemesidir.

Madde 43. - Madde, eski hâle getirmenin usulünü göstermektedir: Buna göre bir dilekçe usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye verilecek ve dilekçede süreye uyulmamasının nedenleri açıkça ve inandırıcı bir biçimde yani ciddiyetle ve özenle bildirilecektir, gerektiğinde belgeler de eklenecektir. Kişi dilekçesini vermekle beraber aynı anda usule ilişkin olarak, 42 nci maddede belirlenen nedenlerle yapamadığı işlemleri de yerine getirecektir.

Madde 44. - Maddenin birinci fıkrası eski hâle getirme dilekçesinin verileceği mahkemeyi belirlemektedir. Bu mahkeme, usul işlemi süresi içinde yapılsa idi esasa hükmedecek olan mahkemedir ve istemin kabul veya reddi hakkında karar verecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında eski hâle getirme isteminin kabulü hakkındaki kararın kesin olduğu belirtilmektedir. Karşılaştırmalı usul hukukunda lehe olan hak doğurucu bu tür kararlar aleyhine kanun yoluna gidilemeyeceği eğilimi vardır. Ret kararına karşı ise acele itiraz yoluna gidilebilir.

Maddenin üçüncü fıkrasında verilen dilekçenin hukukî sonuçları açıklanmıştır. Eski hâle getirme dilekçesi, kararın yerine getirilmesini durdurmaz. Buna karşılık dilekçe üzerine mahkeme kararın yerine getirilmesini, merciince karar verilinceye kadar erteleyebilir.

Madde 45. - Madde, en önemli delillerden birisini oluşturan tanıklık konusunda yenilikler getirmektedir. Tanıklık, kamu yararının ağırlık taşıdığı toplumsal bir görev olup kişiler bu görevi yerine getirmekle yükümlüdürler.

Tanıkların bu yükümlülüklerini yerine getirmeleri için öncelikle davetiye ile çağrılmaları gerekir. Esas bu olmakla beraber yargılamada sür'ati sağlamak amacı ile telefon, telgraf, faks ve benzeri haberleşme araçlarından da yararlanılması uygun görülmüş ve davetin bu araçlarla da yapılabilmesi kabul edilmiştir. Karşılaştırmalı ceza yargılama hukukunda da bu usullere yer verilmiştir.

Davet üzerine gelmemenin yasal sonuçları, davetiye, telgraf, faks gibi yazı ile yapılan çağrılarda yazılı ve telefonla gerçekleştirilen çağrıda sözlü olarak tanığa bildirilecektir. Tebligatın yapıldığı ve yasal sonuçlarının bildirildiği çağrının türüne göre ilgilinin imzasının alınması veya görevli tarafından tutanak düzenlenmesi suretiyle belgelendirilecektir.

Mahkeme tutuklu veya ivedi işler ile davanın özellik ve niteliği bakımından zorunlu gördüğü hâllerde, açıklanan kuraldan ayrılarak tanıklar için ihzar müzekkeresi verebilecek, müzekkerede zorla getirmenin nedenleri gösterilecek ve davetiye ile gelen tanıklarla ilgili hükümler uygulanacaktır.

Mahkeme, duruşma sürerken gelmemiş olan veya o aşamada davayla ilgisi bulunduğunu belirlediği bir kişinin dinlenmesi hâlinde davanın hüküm aşamasına ulaşabileceğini saptayabilir. Davaların kısa sürede sonuçlanmasına olanak sağlamak için maddenin üçüncü fıkrası bu ve benzeri durumlarda, mahkemenin, görevlilere tanığı duruşmaya getirmeleri konusunda yazılı olarak emir verebileceğini kabul etmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında Cumhurbaşkanının tanıklığı ile ilgili çağırma ve ifade alma yönünden özel hükümlere yer verilmiştir: Cumhurbaşkanının tanık olarak çağrılamaması esas kuraldır; tanık sıfatıyla beyanı konutuna gidilerek alınacaktır. Cumhurbaşkanı isterse beyanını yazılı olarak da gönderebilir; ancak esas, beyanın hâkim tarafından tutanağa geçirilmesidir.

Maddenin son fıkrasına göre Başbakan, bakanlar ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri esas itibarıyla yetkili mahkeme veya merci tarafından dinleneceklerdir; ancak Ankara mahkemelerinde de dinlenebilirler.

Madde 46. - Madde çağrıya uymayan tanıklar hakkında uygulanacak işlem ve yaptırımları göstermektedir. Usulüne uygun olarak çağrılmış tanık gelmediğinde zorla getirilecektir. Ancak gelmeyen tanık önceden mazeretini bildirmiş ve bu mazereti kabul edilmiş ise zorla getirilmez ve yeniden davet olunur. Mazeretini bildirmeyen tanık, zorla getirilmesi dışında, gelmemesinin neden olduğu giderler ile beraber yüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar hafif para cezasına mahkûm edilecektir.

Önceden mazeretini bildirmediği veya bildirdiği mazereti kabul olunmadığı için zorla getirilen ve ceza ve giderlere mahkûm edilmiş bulunan tanık, gelmemesini haklı gösterecek nedenleri derhâl açıklar ve bunları ispat ederse, hükmedilen gider ve cezalar kaldırılacaktır.

Mahkemenin verdiği bu karara itiraz olunabilir.

Maddenin ilk üç fıkrasında yer alan bu hükümleri istinabe olunan mahkeme, naip hâkim ve soruşturma sırasında sulh ceza hâkimleri de uygulamak yetkisine sahiptirler.

Fiilî hizmette bulunan askerlere davetiye, Tebligat Kanunu hükümlerince tebliğ olunacaktır. Ancak ihzar müzekkereleri askerî makamlar aracılığı ile yerine getirilecektir.

Madde 47. - Tanık, bildiklerini söylemek zorundadır. Ancak, bazı hâllerde bu zorunluk biyolojik gerçeklere veya sosyo psikolojik ilişkilere ters düşmektedir. Nitekim, kendisinin veya bir yakınının cezalandırılması sonucuna götürecek zorunluk, tanığı yalan beyana zorlama anlamını taşıyacaktır. Oysa tanıklık gerçeğin öğrenilmesi için bir araçtır. Bunun en iyi şekilde elde edilmesi, samimi, doğru tanıklıkla gerçeğe ulaşılması gerekmektedir. Bunun için tanığa yemin verdirilir; tarafsızlığını sağlamaya çalışılır. Tarafsız olmayacağını bile bile kişiyi tanıklığa mecbur tutmak bu gerçeklerle bağdaşmayacağı için bu madde ile, aşağıda belirtilen kimselere tanıklıktan çekinme olanağı tanınmıştır.

Şüpheli veya sanığın:

1. Nişanlısı,

2. Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası,

3. Kan hısımlığı veya kayın hısımlığından üstsoy ve altsoyu,

4. Üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil), kan hısımlığından yansoy hısımı ile evlilik bağı kalmasa bile üçüncü dereceye kadar bu derece dahil kayın hısımlığından yansoy hısımı,

5. Evlâtlığı veya evlât edineni.

Maddede sözü edilen kayın hısımlığı sadece eşlerden biri ile diğerinin kan hısımları arasındaki bağdır. Baldız ile görümce, iki kayınpeder arasında böyle bir bağ bulunmadığı için adı geçenler madde kapsamına girmeyecekleri gibi, tanınmama veya babalığa hükmedilmeme sonucu hukuken koca ile hısımlık ilişkisi kurulmayan kişi ile sanık durumunda bulunan kadın arasında da kişisel hısımlık bulunmadığı için sözü edilen kişi, sanık durumundaki analığı hakkında tanıklıktan çekinemeyecektir. Bunun dışındaki kişiler analığı veya babalığı ile kayın hısımı olduklarından madde kapsamı içinde olacaklardır.

Maddede tanıklıktan çekinmenin isteğe bağlı olduğu açıkça belirtilmiştir. Şu kadar ki, tanığın beyanını takdir hâkime ait bulunduğundan, tanıklık yapmak isteyenlere yemin gerekip gerekmeyeceğine yine hâkim karar verecektir. Maddenin (2) numaralı fıkrasına göre yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin anlamını kavrayamayacak kişiler yasal temsilcilerinin rızasıyla tanık olarak dinlenebilirler. Yasal temsilci şüpheli veya sanık ise, çekinme hususunda karar veremez.

Bu husus bildirilmeden alınan beyanın hükmü yoktur. Mahkeme tarafından, tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilecektir.

Madde 48. - Madde, esasta meslek ve sürekli uğraşılar nedeniyle tanıklıktan çekinmeyi düzenlemektedir. Bu bakımdan tanıklıktan çekinme, hizmet sunulan kişilere güven verdikleri takdirde hizmet verebilecek meslek grupları bakımından kabul edilmiştir. Madde tanıklıktan çekinebilecek meslek gruplarının sayısını çoğaltmıştır. Bu hususta göz önünde tutulan ölçüt, "güven ilişkisi"dir; "orantılılık" ilkesi gereğince maddî gerçeğin ortaya çıkarılması hedefi ile güven ilişkisinin korunmasından doğan yarar tartılmış ve maddede kabul edilen hâllerde güven ilişkisinin daha ağır bastığı kabul edilmiştir.

Meslekî sır tutma nedeniyle, karşılaştırmalı ceza yargılama hukukunda avukatların, hekimlerin veya din görevlilerinin, sıfatları nedeniyle öğrendikleri müvekkillerinin, hastalarının, kendilerine itirafta bulunmuş din cemaatleri mensuplarının sırları hakkında tanıklıktan çekinebilmeleri kabul edilmektedir. Buna karşılık meslekî sır gazeteciler için genel olarak kabul edilmemektedir. Kolluk mensuplarının meslekî sırları konusu ise tartışmalı olmakla beraber, İtalyan Ceza Usulü Kanununun 201 inci maddesi ile, Fransa'da, mahkeme içtihatları ile kamu yararına bağışıklığın kabul edildiği İngiltere'de, kolluk mensuplarının kendilerine sürekli bilgi getiren kişilerin (indicateur) isimlerini açıklamayı reddedebilecekleri kabul edilmiştir.

Maddede, değişik ülkelerin karşılaştırmalı kanun ve içtihatları ve bu husustaki eğilimler göz önünde bulundurulmak suretiyle dört meslek grubu mensupları bakımından belirli koşullarla meslekî sırdan dolayı tanıklıktan çekinme kabul edilmiştir.

1. Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi nedeniyle öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler.

Görülüyor ki, avukatın meslekî sırrı koruma yükümü, avukatın sıfatı veya yüklendiği yargı görevi nedeniyle elde ettiği bütün sırları kapsamaktadır. Bu itibarla avukatın müvekkili ile bütün haberleşmesi de meslekî sır içindedir. Meslekî sıfat dolayısıyla veya yargı görevi nedeniyle elde edilmemiş olan bilgiler bakımından tanıklıktan çekinilemeyecektir. Hâkimin, bilginin ne suretle elde edildiğine dair beyanları takdir yetkisi vardır.

2. Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensupları, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ile bunların yakınlarına ait öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler.

3. Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterler, hizmet verdikleri kişilerin, sıfatları dolayısıyla öğrendikleri sırları hakkında tanıklıktan çekinebileceklerdir.

4. Kolluk mensupları, bu sıfatları nedeniyle üç grup kişi hakkında öğrendikleri bazı bilgiler hususunda tanıklıktan vazgeçebileceklerdir. Bu hüküm, Türk hukukunda tam bir yeniliktir ve suçla mücadelede etkin bir araç oluşturabilecek niteliktedir.

Gruplar şunlardır:

a) Kolluk mensubu, kendilerinin veya yakınlarının hayat ve sağlıklarını korumak amacıyla kimliklerini açıklamayı reddetmiş bulunan tanıkların kimliklerini açıklamaktan çekinebilir.

b) Aynı nedenle suçu ihbar etmiş olanların kimlikleri hususunda da tanıklıktan çekinilebilir.

c) Kolluğa suçlar ve suçlular hakkında sürekli bilgi veren kimselerin de kimliklerini kolluk mensupları açıklamaktan çekinebilirler.

Görülüyor ki, çekinme sadece bu üç grup kişinin kimliklerini kapsamaktadır.

Yukarıda açıklanan (1) ilâ (3) numaralı bentlerde belirtilen kişilerin tanıklıktan çekinmeleri zorunlukları mutlaktır; bunlar ilgilinin rızası bulunsa bile belirtilen hususlarda tanıklık yapamazlar. (4) numaralı bentte yazılı hâlde ise ilgilinin rızası varsa çekinme zorunlu değildir; ancak kolluk mensubu takdirine göre yine de tanıklıktan çekinebilecektir.

Ancak maddenin son fıkrasında belirtildiği üzere, bilginin verilmemesinin suç sayıldığı hâllerde çekinmede bulunulamaz. Fakat bu fıkra, avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları hakkında, hiçbir hâlde uygulanmayacaktır.

Madde 49. - Madde, Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri nedeniyle öğrendikleri ve saklamakla yükümlü oldukları Devletin güvenliği veya temel dış yararlarına ilişkin sırlar hakkında, ne gibi koşullarla tanıklıkta bulunabileceklerini göstermektedir.

Adı geçenlerin tanık sıfatıyla dinlenmeleri sırrın ait olduğu makam âmirinin iznine bağlıdır. Âmirin olumsuz beyanına karşı mahkeme, bu tanıklığın davanın sonuca ulaştırılabilmesi için zorunlu olduğu gerekçesiyle ilgili bakana başvurabilir. Âmirin veya onun olumsuz beyanına karşı başvurulan bakanın izni olmadıkça hâkimin bu kişileri dinlemek yetkisi yoktur. Hâkimin izin almadan saptayacağı tanık anlatımı hukuka aykırı olarak elde edilmiş olacağından hükme esas teşkil edemeyecektir.

Bütün bu değişikliklerin amacı, etkin bir ceza sisteminin oluşturulmasıdır. Bu yapılırken, Devlet sırrı da korunmakta ve yararların dengelenmesine çalışılmaktadır.

Maddenin son fıkrasında izinle tanıklıkta bulunabilecek kişilerin, görevleri sona ermiş olsa da, bu koşul ile bağlı kalmakta devam edecekleri açıklanmıştır.

Madde 50. - Madde, evrensel kural olan ve Anayasanın 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." biçimindeki ilkeyi iç hukukta yinelemektedir.

Getirilen kuralın anlamı esasta beyanda bulunan tanığın maddede söz konusu olanağı bazı sorular yönünden kullanabilmesidir. Yakınların kim olduğu 47 nci maddenin (1) numaralı fıkrasında gösterilmiştir.

Her hâlde tanığa tanıklıktan çekinebileceği ve sorulara cevap vermeyebileceği önceden bildirilecektir. Kişiye, haklarının yargı mercii tarafından hatırlatılması, adil yargılama yönünden çok esaslı bir güvence sayılmaktadır.

Madde 51. - Maddede düzenlenen husus, mahkeme başkanının, hâkim veya Cumhuriyet savcısının, gerekli gördüğünde tanığı çekinmesinin nedenlerini bildirmeye davet etmeleri ve nedenler hakkında yemin de verilebilmeleridir. Nedenler, tanığın tanıklıktan çekinmesini dayandırdığı olaylardır; mesleğinin icrası sırasında veya mesleği nedeniyle öğrenmiş olduğu olaylar gibi.

Madde, istem üzerine bildirmeyi öngörmüştür. Böyle bir istemi sadece ifadeyi alan (hâkim veya savcı) kişiler yapabilir. Bir başka deyişle diğer süjeler, bunu uygulayamazlar. Söz gelimi katılana bu yetki tanınmamıştır.

Esas dava hâkimi, tanığın yaptığı bazı açıklamaları, tanıklıktan çekinmeyi gerektirici nitelikte olup olmadığını bizzat kendisi değerlendirebilir. Ancak bu konuda şüpheye düştüğü takdirde tanığı yemine davet edecektir.

Tanık, vereceği ifadelerin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı sonuçlar doğuracağını düşünürse, bu konuda hâkim kendisinden neden göstermesini istememelidir. Aksi takdirde 50 nci maddenin ratio legis'ine uyulmamış bulunulur. Bu düşünce ile maddede "tarafından gerekli görüldüğünde" sözcüklerine yer verilmiştir.

Madde 52. - Tasarının 56 ilâ 59 uncu maddeleri tanıklara verilmesi gerekli yemini düzenlemektedir.

Ceza usul hukukuna göre tanığın ilke olarak üç yükümü vardır: Çağrıya uyarak hazır bulunmak, beyanda bulunmak ve verilecek yemini eda etmek. Yemin, tanığın anlatacakları hususunda vicdanına hitap edilerek doğru söylemesini ve adalet yararına olarak tanığın beyanının içtenliğini sağlamak amacı ile verildiğinden, kamu düzenine ilişkindir.

Açıklanan nedenlerle bazı kişiler tanık olarak yemin etme yükümü altında değildirler. Bu kişiler, maddenin (1) ilâ (3) numaralı bentlerinde sayılı olarak gösterilmişlerdir. Yeminden ayrık tutulmuş bulunan bu kişilerin bir kısmı hakkında psikolojik noksanlık veya zaaf karinesi vardır; maddenin (1) ve (2) numaralı bentlerinde gösterilmiş bulunanlar gibi. (1) numaralı bende göre tanığın olay sırasındaki değil ve fakat beyanda bulunduğu sıradaki yaşı onbeşi aşmamış bulunacaktır.

Diğer bir neden aklî veya ruhsal noksanlıktır. Maddenin (2) numaralı bendinde bunlar "ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar" olarak belirlenmiştir.

Nihayet (3) numaralı bendinde yeminden ayrık tutulmuş kişiler bakımından neden, taraf tutabilme olasılığıdır.

Madde 53. - Madde, 47 nci madde gereğince tanıklıktan çekinebileceklere yemin verilip verilmemesini hâkim veya mahkemenin takdirine bırakmıştır. Ancak madde ile tanığa yemin etmekten çekinme olanağı da verilmiş ve bu hususun hâkim veya mahkeme tarafından bildirilmesi zorunlu hâle getirilmiştir. Bu hatırlatma yapılmadan yemin ettirilen ve yalan beyanda bulunan kişi suçlu sayılamaz.

Madde 54. - Tanıklar, dava konusu olay hakkında bildiklerini doğru ve eksiksiz anlatmakla yükümlü olduklarından, madde bunun gerçekleşmesi için tanıkların birbirlerini etkilememeleri ve yönlendirmemeleri maksadıyla her tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Soruşturma evresi, delillerin toplandığı ve esasta gizliliğin egemen olduğu, kovuşturma ise, açıklık ilkesinin ışığında tarafların yüzlerine karşı delillerin tartışılıp değerlendirilmesinin yapıldığı bir evredir. Bu kapsamda; mahkemeye tanık anlatımlarını ayrıntılı olarak ve serbestçe değerlendirme olanağını sağlamak üzere, tanıkların birbirleri veya sanıkla yüzleştirilmeleri kovuşturma evresinde yapılabilir. Soruşturma evresinde tanıklar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimlik belirleme zorunluğu doğan hâllerde yüzleştirilebilirler.

Madde 55. - Tanık içtenlikle beyanda bulunmak yasal yükümü altındadır. Bununla birlikte Tasarı bu hususu açıklayan bir hüküm getirmek yerine, gerçekçi davranarak, tanığın doğruyu söylemesini sağlayacak tedbirlerin alınmasının daha uygun olacağını belirtmiştir. Bu madde söz konusu tedbirlerden birisini içermektedir. Madde, tanıkların doğruyu söylemeleri için yetkili tarafından uyarılmalarını, gerektiğinde kendilerine yemin verileceğinin hatırlatılmasını ve mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceğinin bildirilmesini emretmektedir. Yetkili, uyarmanın içeriğini belirler ve bu arada yalan tanıklığın cezalandırılacağını belirtebilir.

Madde 56. - Madde, yeminin esas itibarıyla tanıklıktan önce verileceğini kabul etmiştir; yeminin, cezaî sonuçları önceden bilinirse doğrunun daha büyük bir olasılıkla söyleneceği düşünülmüştür.

Yeminin önemini, anlamını kavraması için, hâkim yemin edecek olanlara, dinlemeden önce yeminin önemini anlatmalıdır.

Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının tanığa yemin verebilmesi ayrık hâllerde olasıdır. Zira esas hakkında hüküm verecek olan hâkim tanığı bizzat dinlemelidir. Tasarının sisteminde hastalık gibi bir nedenle, tanığın duruşmada bulunamayacağının anlaşıldığı hâllerde istinabe yolu ile tanığın dinlenmesi istinaen kabul edilmiştir.

İstisna, doğrudan doğruyalık kuralına aykırı olmakla birlikte davaları hızlandırmak amacı ile tanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda da ceza tehdidi altında doğruyu söylemesi için, Cumhuriyet savcısının da yemin verebilmesi kabul edilmiştir.

Cumhuriyet savcısının yemin verebilmesi, hukukumuzda ilk soruşturmanın kaldırılmış olmasının bir sonucu olarak da kabul edilebilir.

Madde 57. - Madde yeminin biçimini belirtmektedir. 1412 sayılı Kanunun 57 nci maddesine göre yemin formülü daha kısadır; yeminin duyurması gerekli duyguları ifade edebilmesi ve mahkemenin görkemliliği (mahabeti) korunarak ruhsal etkiyi yapabilmesinin bu suretle kolaylaşacağı düşünülmüştür.

Yemin, toplumbilim yönünden bir tür sosyal tören olduğundan eda edilirken herkesin ayağa kalkması uygun görülmüştür. Ancak uygulamada bu hususa dikkat gösterildiğinde istenilen sonuçlar elde edilebilecektir.

Madde 58. - Madde, yeminin nasıl yerine getirileceğini göstermektedir; önce hâkim yemin biçimini tekrarlayacak, sonra tanık yüksek sesle bunları tekrarlayacaktır. Hâkim veya yetkili yemin biçimini söyledikten sonra tanığın "ederim" sözcüğünü söylemesi yeterli değildir.

Sağır ve dilsizler, yemin şeklini yazıp imzalarını koyunca yemini yerine getirmiş sayılırlar, okuma yazma bilmiyorlarsa, işaretle yemin ederler. Bu takdirde işaretlerden anlayan bir kimsenin aracılığına başvurulur. Geçici olarak konuşma yeteneğini kaybetmiş olanlar hakkında da aynı usule başvurulur. Kişi, sağır ve dilsiz olmadığı hâlde, sağır ve dilsiz gibi hareket ederek yemin etmiş ise ettiği yemin geçerli sayılmalıdır.

Madde 59. - Aynı soruşturma veya kovuşturma evresinde tanığın tekrar dinlenmesi gerektiğinde eski yemini hatırlatılarak yeniden yemin ettirilmeyebilir. Yemin, 57 nci madde gerekçesinde de açıklandığı üzere bir tür sosyal tören olduğundan, aynı kişiye tekrar tekrar ettirilirse ruhsal etkisi kaybolabileceğinden bu madde kaleme alınmıştır. Böylece aynı gün içinde birkaç kez yemin ettirilmesi önlenmek istenmiştir. Ancak soruşturma evresinde yemin verilen tanığa, kovuşturma evresine geçildiğinde tekrar yemin verilmesi zorunludur.

Madde 60. - Maddede, tanıkların dinlenmesinde çok önemli dört husus yer almıştır:

1. Birinci fıkrada her tanığa özellikle sorulacak hususlar yer almaktadır: Tanığa, her şeyden önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyeri veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numarası özellikle sorulacaktır. Bunlardan sonra, yine tanıklık konusuna geçilmeden önce şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular sorulacaktır. Bu sorularla tanığın beyanına ne dereceye kadar güvenilebileceğinin belirlenmesine çalışılacaktır.

2. Ceza yargılaması süreçlerinde kanıtlanmış olan ve bu nedenle gözardı edilmeyecek gerçeklerden biri de kişilerin tanıklık etmekte gösterdikleri çekingenliktir. Özellikle son zamanlarda suç işlemek amacı ile artan örgütlenmeler, giderek büyüyen kent rantlarını paylaştırmak için oluşturulan çeteler, suçun ve suçlunun izlenmesinde yeterince özenli ve etkili davranılmadığı yolundaki bir kısım medyadaki beyanlar, tanıklığın bir işe yaramayacağı doğrultusundaki olumsuz değerlendirmeler, "mafya" denilen suç şebekelerine ilişkin günlük haberler ve bunlara eklenebilecek diğer psikolojik etkenlerle kişiler tanıklık yapmada çekingenlik göstermekte ve hatta korkmaktadırlar. Bu olumsuz etkilerin giderilmesi yolu, tanıkların güvenliklerinin eksiksiz sağlanmasıdır. Bu nedenle gerek kendi gerek bir başka kişi örneğin, ailesi yönünden sakınca görülmesi hâlinde, tanığın adreslerini gizleyebilmesi için Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkimin kendisine davetiyenin ulaşabileceği bir başka adresi göstermesine izin verebilmesi, ikinci fıkrada kabul edilmiştir.

3. Tanığın kimliğini açıklaması, kendisinin veya başka bir kişinin beden bütünlüğünü veya özgürlüğünü tehlikeye düşüreceği yolunda bir kuşkuya yol açıyorsa kimliğini açıklamadan kaçınabilmesine Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından izin verilebilecektir. Ancak tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi neden ve vesile ile öğrenmiş bulunduğunu açıklaması zorunludur.

Böylece anlatımının gerçeğe uygunluk denetiminin yapılabilmesi ve sanığın da savunma olanaklarını uygun biçimde kullanabilmesi sağlanmış ve çıkarlar arasında denge gözetilmiş olmaktadır.

4. Tanığın dinlenilmesi sırasında kimliğinin açıklanması gerektiğinde, tanık hakkında hâkim kararıyla 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde gösterilen "koruma tedbirleri" uygulanabilecektir. Bu tedbirlere ancak tanığın kimliğinin açıklanmasının kendisi veya başkaları için ciddî bir tehlike oluşturması hâlinde başvurulabilecektir.

Getirilen düzenleme ile ceza yargılamasında özellikle "kovuşturma evresi"nde önemli bir yer tutan, "tanık beyan delili"nin daha kolay ve güvenli bir şekilde elde edilmesi amaçlanmıştır. Gerçeğin ortaya çıkarılmasında beyanı ile katkıda bulunan tanığın Devletçe korunması, hem Anayasa, hem evrensel insan hakları normlarının gereğidir.

5. Tanığın kimliğine ilişkin bilgilerin tanıklık etmekle doğan veya varsayılan sakıncaların ortadan kalkmasına değin, dosyaya konulmayarak Cumhuriyet savcılığında ve kovuşturma evresinde mahkemede saklanması ve engelin ortadan kalkması ile birlikte dosyaya konulması maddenin beşinci fıkrasının emri gereğidir.

6. Tanığın kimlik ve adresine ilişkin bilgileri bu madde hükümlerine aykırı olarak açıklayanlara verilecek ceza, maddenin son fıkrasında hükme bağlanmaktadır.

Madde 61. - Maddenin koyduğu temel kural, tanığa, kovuşturmanın konusunu ve sanık kişinin kim olduğunu açıklamaktır. Bu kural, gerek mahkemece yapılan ifade almalarda, gerek istinabe yolu ile alınan ifadelerde ve savcının ifade almaya yetkili olduğu hâllerde geçerlidir. Ancak, polisin aldığı ifadelerde bu kural uygulanmaz. Çünkü polisin araştırma çerçevesi cümlesinden olarak aldığı ifadelerde, suç olayının ortaya çıkarılması için başvurulan taktik nedenleri ağırlık kazanacaktır. Bu nedenle tanığın polisçe ifadesinin alınmasında, soruşturmanın konusu söylenmeyebilir.

Tanığın bildiklerini söylemeye davet olunması ve sözünün kesilmemesi kuralı ihlâl olunduğunda bir kanun yoluna başvuru nedeni doğabilir, çünkü bu durum hukuka aykırılık anlamındadır. Ancak bozma kararı vermek için doğal olarak nedensellik bağı da araştırılacak ve aksi hâlde bu aykırılık bir bozma nedeni olmayacaktır.

Tanığa, dinlenmesinden önce davanın anlatılması, sanık hazır ise, onun gösterilmesi, düzenleyici bir kuraldır, ihlâl edilmesi kanun yolu nedeni olmaz.

Maddenin ikinci fıkrasında, tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve adı geçenin bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca sorular da yöneltilebilir. Maddenin amacı gerçeği bulmak, ortaya çıkarmaktır. Bu nedenle yetkililer bu amaç doğrultusundaki soruları, elbette ki, yöneltebileceklerdir.

Madde 62. - Maddede tanıklıktan ve yeminden çekinmenin yaptırımları ve uygulama koşulları yer almıştır. Ceza muhakemesi faaliyeti süreklilik arz ettiğinden ve en kısa sürede bitirilmesi de gerektiğinden tanığın gelmemesi, bu iki hedefe ulaşılmasını engelleyecektir. Bu nedenle, gelmeyen tanığa, o celsenin giderlerinin yüklenmesi âdil ve etkili bir yaptırımdır. Mazeretsiz gelmemenin büyük ölçüde önünün alınması böylece söz konusu olabilecektir.

Tanımlardaki düzenleme doğrultusunda "hapis yolu ile tazyik" yerine "disiplin hapsi" kelimesi kullanılmıştır.

Beyanda bulunmaktan veya yeminden kaçınan tanığın, üç ayı geçmemek ve herhâlde dava hakkında hüküm verilinceye kadar disiplin hapsine konacağı maddede belirtilmiştir. Disiplin hapsi için 2 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Süre kabahatlere ilişkin davalarda en çok bir aydır.

Maddenin üçüncü fıkrasında açıklandığı üzere disiplin hapsi aynı işte yeniden verilse bile tümü için cürümlerde üç, kabahatlerde bir ayı aşamaz.

Disiplin hapsine karşı itiraz yolu açıktır.

Madde 63. - Maddede tanığa verdiği hizmet dolayısıyla ödenecek tazminat ve giderler düzenlenmiştir. Tazminatın belirlenmesinde mahrum kalınan kâr, zorunlu yol masrafları, beslenme giderleri, duruşmaya gelmek için olağandışı giderler göz önünde tutulmakla beraber esas, Adalet Bakanlığınca hazırlanan tarifedir.

Tanık görevini yerine getirebilmek için seyahat etmek durumunda kalmış ise yol giderleri ile ikamet giderleri de karşılanacaktır.

1412 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinde de davet olunan tanığın "...tarifeye göre kaybettiği vakit ile mütenasip bir tazminat istihsaline hakkı vardır..." hükmü yer almış, ancak sözü edilen tarifenin hangi merci tarafından hazırlanacağı ve ne kadar süre için geçerli olacağı belirtilmemiştir. Maddede yapılan düzenleme ile sözü edilen tarifenin Adalet Bakanlığınca her yıl için hazırlanacağı vurgulanmak suretiyle belirsizlik giderilmiştir.

Diğer yandan ceza yargılamasında tanıklığın önemi dikkate alınarak bu görevin herhangi bir parasal kaygı duyulmaksızın yapılmasını sağlamak için tanığa ödenecek tazminat ve giderlerin her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu hususuna ikinci fıkrada yer verilmiştir.

Madde 64. - Bu madde ile başlayan hükümler bilirkişilik konusunda 1412 sayılı Kanuna göre çok önemli değişiklikler getirmiş bulunmaktadır. Bunlara aşağıda yer alan madde gerekçelerinde değinilecektir.

Bu madde, genel bir hüküm getirmekte ve esas olarak bilirkişilikte Birinci Kitabın Üçüncü Kısmının İkinci Bölümünde yer alan hükümlerin uygulanacağını, ancak bu hükümlere aykırı olmayan tanıklığa ilişkin Birinci Bölümde yer alan hükümlerin de uygulanacağını açıklamaktadır; söz gelimi tanıkların çağırılması hakkındaki hükümler bilirkişiler hakkında da uygulanacaktır. Tasarı bazı hâllerde ise, 73 ve 74 üncü maddelerde olduğu gibi, doğrudan doğruya ve madde numarası açıklayarak tanıklık hakkındaki hükümlere yollama yapmaktadır.

Bilirkişiliğin kendisi bir delil olmamakla birlikte, bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen delil, iz, eser ve emare delildir. Başka bir deyişle bilirkişilik, delillere ulaşmak için bir araçtır. Bu hususlar göz önüne alınarak bilirkişi incelemesi ile ilgili hükümler bu Bölümde düzenlenmiştir.

Madde 65. - Madde, ilke olarak bilirkişinin ne gibi hâllerde atanabileceğini göstermektedir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel (yani herkese ortak toplumsal kültür verileri) ve hukukî bilgilerle çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi atanamayacak ve dinlenemeyecektir. Böylece, uygulamada bazen görüldüğü üzere, örneğin "fiilin hangi suçu oluşturduğunu" belirlemek amacı ile bilirkişi atanması söz konusu olamayacaktır.

Madde bu hususu açıklamakla yetinmemiş ve fakat ayrıca bilirkişi oy ve görüşünün hangi hâllerde alınabileceğini de açıklamıştır: Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde re'sen, Cumhuriyet savcısının, tarafların veya avukatlarının istemi üzerine bilirkişi atanabilecektir. Açıklanmalıdır ki, bu ölçü çerçevesinde bugün bilirkişiye başvurulması gerekli konular çok geniştir ve genişlemektedir: Psikiyatri ve adlî tıp bilgileri, ceset üzerinde incelemeler, parmak izleri ve benzeri metodlar, toksikoloji, bilimsel polis, silâhlar, daktilolar, biyoloji, kimya, muhasebe, mimarî, mekanik, trafik, arkeoloji, yabancı dil, Türkiye'de eski harfler.

Maddeye göre bilirkişiyi atamak yetkisi soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkim veya mahkemeye aittir. Bilirkişinin sayısının belirlenmesi de hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısının takdirine bırakılmıştır. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemin reddinde de aynı usul uygulanacaktır.

1412 sayılı Kanunun 66 ncı maddesine göre Cumhuriyet savcısının bilirkişi atama yetkisinin, hâkim ile aynı düzeye getirilmesinin nedeni, soruşturmanın noksansız yapılmasını sağlamaktır.

Madde ile güdülen amaç (maddenin "ratio legis"i) bilirkişiyi gerçek rolüne döndürmek ve bilirkişi adaleti olarak adlandırılan uygulamalara son vermektir.

Madde 66. - Madde, esas itibarıyla bilirkişi olarak kimlerin atanabileceklerini göstermektedir. Aslında bilirkişi bir sanat adamı, bir uzmandır. 65 inci madde ne gibi hâllerde bilirkişi atanacağını gösterirken dolayısıyla bilirkişinin niteliğini de göstermiştir: Bilirkişi özel bir bilgiye veya teknik bilgiye sahip bulunan bir kişi ve genellikle bir teknisyendir. Ancak teknisyen olmak bilirkişinin tanımı için yeterli değildir. Zira bilirkişi yalnız bir saptama değil aynı zamanda bir takdirde bulunacak, bir değerlendirme de yapacaktır. Bu itibarla bilirkişinin bilgi ve teknik alanında belirli bir deney sahibi olmuş kişilerden seçilmesi ve bu bakımdan adlî otoritenin, bir tür tasvibini (agrément) elde etmiş bulunması gerekir. İşte bu nedenle madde birinci fıkrasında her yıl il adlî yargı adalet komisyonlarınca bir liste hazırlanmasını ve yukarıda belirtilen niteliklere sahip bilirkişilere bu listede yer verilmesini uygun görmüştür. Madde listelerin meydana getirilmesi ve listelerde yer verilenlerin, listelerden çıkarılmaları hususundaki esas ve usullerin, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikte belirlenmesini uygun görmüştür. Bilirkişiler ilke olarak bu listelerde yer alan kişiler arasından seçileceklerdir: Listelerde gerçek ve tüzel kişilere yer verilecektir. Üçüncü fıkrada bilirkişi olarak bir tüzel kişi seçildiğinde (Örneğin bir araştırma veya muhasebe şirketi gibi) incelemeyi yapacak kişi veya kişilerin isimleri atayan mercie bildirilecek ve bunlar yargı merciinin onayından sonra işlerine başlayacaklardır; onaylanmadıklarında ise istem olursa yeniden isim bildirebileceklerdir. Böylece madde, çok yerinde olarak bilirkişilerin, önceden bir elemeden geçirilerek atanmalarına olanak sağlamış bulunmaktadır; bu suretle bilirkişilik kurumuna disiplin sağlanması ile kalınmayacak ayrıca bilirkişinin hâkim gibi görev yapması da önlenmiş olacaktır.

Sistem esasta böylece işleyecektir; ancak, işin özelliği gereği listeye dahil olmayanlar arasından da bilirkişi atanması gerekebilir. Bu ihtiyacı karşılamak üzere de maddenin ikinci fıkrasında, istisnaî olarak ve gerekçesi de gösterilmek suretiyle, listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilmesi olanağı tanınmıştır. Diğer yandan kanunların özel olarak görevlendirdiği resmî bilirkişiler varsa bunlar öncelikle atanacaklardır. Ancak yetkili merci sunulan görüş veya oydan tatmin olmazsa listeden ve liste dışından yeni bilirkişi atayabilecektir.

Maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında bilirkişilerin yemin şekli, ne suretle yemin edecekleri, yemini saptayan tutanağın nasıl düzenleneceği gösterilmiştir.

Cumhuriyet savcısı ve hâkimler, yalnız bulundukları il bakımından yapılmış listelerden değil ve fakat diğer illerde oluşturulmuş listelerden de bilirkişi seçebilirler.

Madde 67. - Numara verilmiş altı fıkra ve fıkralar içerisinde yer alan paragraflardan oluşan bu madde bilirkişilikle ilgili önemli sorunlara çözüm yolları getirmektedir. Bu çözüm yolları aşağıda fıkra sıralamasında gösterilmiştir.

1. Bilirkişi incelemesine ilişkin karar: (1) numaralı fıkrada yer alan hükme göre karar iki hususu içerecektir:

a) İnceleme konusu belirtilecek ve bu konu teknik nitelikte veya özel bilgilerle çözülebilecek nitelikte olacaktır. Bunlar dışındaki sorunlar için bilirkişi incelemesi kararı verilemeyecektir.

b) Bilirkişinin görevini yerine getireceği süre belirtilecektir yani bilirkişiye belirli bir süre verilecektir. Özel nedenler zorunlu kılmadıkça bilirkişi görevini bu süre içinde bitirmekle yükümlüdür. (2) numaralı fıkrada da belirtildiği üzere bu bilirkişi hemen değiştirilebilir. Ancak yetkili merci özel nedenleri kabul ettiğinde ve bilirkişinin de istemi varsa, süre bütün bu hususları belirten gerekçeli bir kararla en çok üç ay daha uzatılabilir.

2. Bilirkişinin süresi içinde görevini bitirememesi hâli: Bilirkişi, belirlenen süre içinde raporunu vermemiş ve süre de uzatılmamış ise yine de merciine bir rapor vermek ve bunda o ana kadar giriştiği işlemleri açıklamak ve görevi nedeniyle kendisine teslim edilmiş olan eşya ve belgeleri derhâl geri vermekle yükümlüdür. Bu bilirkişi, bilirkişiler listesinden çıkarılabilir. Fıkrada görevlerini zamanında yerine getirmemiş bulunan bilirkişinin bu yüzden uğranılan zararları tazmine mahkûm edilip edilmemeleri, kendilerini atayan merciin takdirine bırakılmıştır.

3. Bilirkişinin görevini yerine getirmesi biçimi: Birinci olarak görevin, atayan merci ile ilişki kurularak yerine getirilmesi, örneğin bazı konularda hâkim veya Cumhuriyet savcısından ek bilgi istenebilmesi esastır. İkinci olarak bilirkişi gerektiğinde incelemelerinin gelişmeleri hakkında merciine bilgi verecektir; böylece bilirkişinin görevini ihmal etmesi önlenmek istenilmektedir. Bilirkişi yararlı gördüğü tedbirlerin alınmasını da merciden isteyebilecektir.

4. Bilirkişinin bazı kimselerle teması: Bilirkişi görevin yerine getirilmesi gerektiriyorsa şüpheli veya sanığın bilgisine başvurabileceği gibi (aşağıda 5 numaraya bakınız) aynı maksatla sanık dışındaki kimselerin de bilgilerine başvurabilir. Bilirkişinin, uzmanlığına girmeyen bir hususta aydınlanma gereksinimi duyduğu hâllerde, hâkime veya mahkemeye veya Cumhuriyet savcısına başvurması ve gereksinimi bildirmesi hâlinde adı geçenlerin, nitelikli ve konusunda bilgisiyle tanınmış kişilerle bir araya gelmelerine izin vermeleri (4) numaralı fıkrada öngörülmüştür. Böylece çağırılan kişiler de yemin edecekler ve rapor vereceklerdir. Bu rapor bilirkişi raporunun tamamlayıcı bir kısmı sayılacaktır. Cumhuriyet savcısı ve taraflar da hâkimden aynı nitelikteki istemde bulunabileceklerdir.

5. Bilirkişinin şüpheli veya sanığa soru yöneltmesi: Bilirkişinin şüpheli veya sanığa soru yöneltmesi mahkeme başkanı veya hâkim veya Cumhuriyet savcısının iznine bağlıdır. Adı geçenler bu hususta gerekçeli bir karar ile izin vereceklerdir. İzin verilmezse sorular mahkeme başkanı, hâkim veya Cumhuriyet savcısı aracılığı ile yani onlar tarafından yöneltilir.

Cumhuriyet savcısı veya taraflar, bilirkişiye sorularını hâkim aracılığı ile sorarlar; ancak hâkim adı geçenlere doğrudan soru yöneltmek yetkisini verebilir. Ancak hekim bilirkişiler muayene yaparken, zorunlu saydıkları soruları, hâkim, Cumhuriyet savcısı ve avukat bulunmadan da doğrudan şüpheli veya sanığa yöneltebilirler.

6. Bilirkişiye eşyanın veya belgelerin verilmesi: Bilirkişilere, incelemek üzere şeyler mühür altında verilmeden önce sayım yapılır ve bir liste meydana getirilir. Bütün bu hususlar tutanağa bağlanır; mühürlerin açılması ve yeniden konulması yine bir tutanağa bağlanır ve bir liste düzenlenir. Bu ikinci liste ve tutanak bilirkişilerce düzenlenecektir.

Madde 68. - Madde, bilirkişinin düzenleyeceği raporun yazılış biçimini, merciine verilmesini, rapor hakkındaki itirazları, yeni bilirkişi atanması konularını düzenlemektedir.

Rapor, bilirkişilerin yaptıkları işlemleri, vardıkları sonuçları içerecek, incelemelerin bizzat bilirkişilerce yapıldığını ifade edecektir. Birden çok bilirkişi atanmış ve değişik görüşler yansıtılmış ise bu görüşler, ortak sonuçlar üzerinde ayrık görüşler varsa bunlar da gerekçeleri ile birlikte rapora geçirilecektir. Sonra rapor ve mühür altındaki şeyler kaleme verilecek ve bu hususu belirten bir tutanağa bağlanacaktır.

Rapor örnekleri duruşma aşamasında Cumhuriyet savcısına, taraflara ve avukatlara verilebileceği gibi adı geçenlere iadeli taahhütlü bir mektup ile de gönderilebilecektir.

Bu işlem yerine getirilmekle beraber Cumhuriyet savcısı ve taraflara itirazlarını veya yeni bir bilirkişi incelemesi isteyip istemediklerini bildirmek üzere bir süre verilecek, bunu hâkim veya mahkeme belirleyecektir.

Mahkeme veya hâkim bu istemleri inceleyecek ve reddi hâlinde üç gün içinde gerekçeli bir karar verecektir.

Madde 69. - Kovuşturma evresinin, hemen hemen bütün mukayeseli mevzuatta ortak olan özellikleri sözlülük, tartışmalılık, işi bir duruşmada bitirmedir. Bunlardan sözlülük (şifahilik) esastır ve başta gelir. Bu esas çerçevesinde bilirkişilerin duruşmada açıklama yapmak üzere çağırılması, bu madde ile öngörülmüş ve düzenlenmiştir.

Bilirkişilerin duruşma aşamasında raporlarını verdikten sonra hazır bulunmaları zorunluğu yoktur. Ancak mahkeme re'sen veya Cumhuriyet savcısının veya tarafların veya avukatların istemi üzerine adı geçenleri, açıklamalarda bulunmak üzere çağırabilir. Bu hâlde not ve raporlarına bakarak cevap verebilecek olan bilirkişilere, görevleri kapsamındaki bütün sorular yöneltilebilir.

Bilirkişi açıklaması ile tanık olarak veya bilgi edinilmesi için dinlenen kişilerin beyanları arasında çelişki ortaya çıkarsa, mahkeme gerekçeli bir kararla duruşmanın devamına veya işin ileri bir tarihe bırakılmasına karar verebilir.

Madde 70. - Madde, bilirkişinin reddini düzenlemektedir. Ret nedenleri, hâkimler bakımından söz konusu olanların aynıdır. Bu hususta 23 üncü ve izleyen maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Madde ikinci fıkrasında tanıklığın bilirkişi olarak atanmaya engel olmadığını belirtmiş ve ret hakkına sahip bulunanları göstermiştir.

Üçüncü fıkrada ret istemini inceleyecek merciler soruşturma ve kovuşturma evreleri için ayrı ayrı gösterilmiştir.

1412 sayılı Kanunda geçen ve reddi isteyenin nedenleri "ispat" etmesine ilişkin ifade yerine "inandırıcı bir şekilde açıklama" ibaresine yer verildiğinden ayrıca, "yemin delil olmaz" hükmü uygun görülmemiştir.

Madde 71. - Maddede, belirtilen kişi ve kurumların bilirkişilik görevini kabul etmek zorunluğunda olduğu açıklanmaktadır. Bunlar; resmen bilirkişilikle görevlendirilmiş olanlar ve il adalet komisyonlarınca her yıl düzenlenen listede yer alan gerçek ve tüzel kişiler, incelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler ile inceleme için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlardır.

Madde 72. - Belli bir muayeneyi veya incelemeyi yaparken değişme ve gelişmelere tanıklık yapan kişi tanık gibidir. Bu çeşit bilirkişiye "tanık bilirkişi" denilir. Geçmişte gerçekleşmiş olan bir olay veya durumu, sahip olduğu özel bilgi ile açıklayıp raporunu yazan bilirkişi, bu olayın adeta tanığı olmaktadır. Bu gibi hâllerde hem uzmanlık derecesindeki bilgi nedeniyle bilirkişi, hem de belli olay veya durumlara ait bilgisi nedeniyle tanığı olduğu için bilirkişiye ayrı bir statü verilmesi gerekli sayılmıştır. Talât Paşa'nın öldürülmesi ile ilgili olarak yıllar sonraki bir davada dinlenen bilirkişi bunun tipik örneğidir.

Yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi saptama ve değerlendirme yapan kişidir; burada ise yapılan iş adeta tarihe tanıklık yapmak gibidir. Bu nedenle söz konusu kişiler hakkında tanıklığa ait hükümlerin uygulanmasını madde kabul etmiştir.

Madde 73. - Madde, bilirkişilikten çekinme bakımından üç grup neden belirlemektedir:

1. Tanıklıktan çekinmeyi gerektiren nedenler, bilirkişiler için de geçerlidir.

2. Ancak bilirkişi geçerli diğer nedenlerle de, söz gelimi ideolojik yapısı veya sanığa karşı duyduğu şefkat derecesi gibi nedenlerle de çekinebilir.

3. Memur veya diğer kamu görevlileri de, mensup bulundukları dairece bilirkişiliklerinin memuriyetin yarar ve gereklerine zarar vereceği bildirildiğinde, bilirkişi olarak dinlenemezler.

Madde 74. - Madde usulünce çağrıldığı hâlde gelmeyen veya yemin etmekten veya görüş bildirmekten çekinen bilirkişiler hakkında, tanıklar hakkında uygulanan zorlama tedbirlerinin uygulanmasını kabul etmiştir. Bilirkişilikten çekinildiğinde ve çekinme mercii tarafından kabul edildiğinde, elbette ki, bu hüküm uygulanmayacaktır.

Madde 75. - Ceza yargılamasında, kriminoloji ve teknolojideki gelişmelerden yararlanılması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Bu durumda teknik bilirkişinin önemi ve vazgeçilmezliği bir defa daha ortaya çıkmaktadır. Maddede sağlıklı bir yargılama ve doğru bir hüküm tesisi için çaba gösteren ehliyetli kişilere bu görevlerinin karşılığı olarak yapılacak ödemeler düzenlenmektedir.

Madde 76. - Madde, para ve Devlet tarafından çıkarılan tahvil ve Hazine bonosu gibi değerler üzerinde işlenen sahtecilik suçlarında, gerektiğinde bu şeylerin, asıllarını tedavüle çıkaran makamlara incelettirilmesini öngörmektedir. Madde, ayrıca bu makamların hangi hususlarda görüş bildireceklerini de belirtmektedir: Taklit veya sahteciliğin neden ibaret bulunduğu ve ne suretle gerçekleştirildiği ve eserlerinin neden ibaret bulunduğu görüşte yer alacaktır.

Yabancı devletlerin paraları ve değerlerinin her türü için de yetkili Türk makamlarının görüşleri mutlaka alınacaktır.

Madde 77. - 1412 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında "tedavi ve muhafazaya hükmolunması veya Ceza Kanununun 47 nci maddesinin uygulanması bakımından yapılan incelemede" ibaresine yer verilmiştir. Tasarının bu maddesiyle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı ile Türk Ceza Kanunu arasında uyum sağlanmıştır.

İkinci fıkrasında, "Birinci fıkra hükmü, ancak şüpheli veya sanığın fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler varsa uygulanabilir" hükmü yer almaktadır. Böylece, Anayasanın 19 uncu maddesinde belirtilen gözlem altına alma gibi kişi hürriyeti ve güvenliğini ve Anayasanın 17 nci maddesinde belirtilen kişi dokunulmazlığını çok yakından ilgilendiren ağır bir işlemin ancak kuvvetli şüphelerin bulunması hâlinde söz konusu olabilmesi uygun sayılmıştır ve ayrıca çağdaş ceza muhakemesinin evrensel ilkelerinden biri olan orantılılık ilkesine de gereken önem verilmiştir.

Üçüncü fıkra, şüpheli veya sanık hakkında alınacak bu tedbirin kişi haklarını, adeta tutuklama gibi ihlâl edici nitelikte bulunması nedeniyle, bu hâlde zorunlu avukat atanması esasını getirmiştir.

Dördüncü fıkra, gözlem altında bulundurmayı belirli sürelerle kısıtlamış bulunmaktadır. Bu kararlara karşı acele itiraz yoluna gidilebilecek ve itiraz kararın yerine getirilmesini durduracaktır.

Fiili işlediği zaman şuur ve hareket serbestliği yerinde olan sanığın, sonradan bilincini veya hareket serbestliğini tamamen kaldıracak veya önemli derecede azaltacak surette aklî malûliyet hâli ortaya çıkarsa, hakkında kovuşturma yapılamıyacağından, bu madde hükmü gereğince işlem yapılması ve sonucuna göre yargılamanın durması kararının verilmesi gerekir.

Madde 78. - Beden muayenesi, 1412 sayılı Kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmiş değildir; 1412 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemenin, gerek maddî gerçeğe ulaşılması ve gerek şüpheli ve sanığın insan hakları açısından yeterli olmadığı açıktır. Tasarı bu konuyu geniş şekilde düzenlemeyi uygun görmüştür.

Karşılaştırmalı hukukta bedenden parça alınması hususunda değişik düzenlemeler vardır: İngiltere'de ilgilinin rızası olmadıkça parça alınamaz; ancak geçerli bir neden olmadığı hâlde rıza açıklanmaması durumunda hâkim, sanığa karşı bir suçluluk emaresi çıkarabilir. İtalya'da ise parça alma hem yasaktır ve hem de rıza olmaması hâlinde hâkim bundan sonuç çıkaramaz. Almanya'da ise ilgilinin rızası olmadan bedenden parça ve kısım alınabilir. Bu işlem hâkim, savcı ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde polis tarafından gerçekleştirilebilir. Ancak ön koşul kişinin sağlığının bir riskle karşılaşmaması ve işin ağır bir tıbbî müdahaleyi gerektirmemesidir; 15/6/2000 tarihli olup, Fransız Ceza Usul Kanununun 142 nci maddesinde ve diğer bir kısım kanunlarda değişiklik yapan Kanun bu konuda şu hükmü getirmiştir: "Gözaltına alınmış bir kimse üzerinde dahili bedensel tahkik işlemlerine girişmek için bir hekime başvurmak zorunludur. Bu tür bir işleme, araştırma bakımından zorunlu olduğu hâllerde başvurulabilir".

Tasarı, Alman sistemine yakın ve fakat ona göre daha güvenceli bir usulü kabul etmiştir: Birinci olarak delil elde etmek, bazı vakıaları ve olayları, örneğin yaraları, iz ve eserleri belirlemek amacıyla muayene yapılabilecek, beden boşlukları incelenebilecektir.

İkinci olarak bedenden kan, cinsel salgı, saç, vücut kılları, tırnak, tükürük, nefes, deri döküntüsü, gaita, sümük, balgam gibi örneklerin alınması mümkün olacaktır. Bu yolla örneğin gen teknolojisi ceza muhakemesinin hizmetine sokulmuş olacaktır.

Üçüncü olarak işlemin ilgilinin sağlığını tehlikeye düşürmemesi temel ön koşuldur. Bu itibarla muayene veya parça almak maksadıyla, hiçbir suretle, cerrahî müdahalede bulunulamaz. Cerrahî müdahalenin ne olduğunu, sağlıkla ilgili mevzuat belirtmektedir.

Dördüncü olarak bu işleme ultima ratio olarak yani başka suretle delil elde etme olasılığı bulunmayan hâllerde başvurulabilecektir.

Beşinci olarak işleme, mutlaka şüpheli veya sanığın avukatının dinlenmesinden sonra hâkim tarafından karar verilebilecektir. Cumhuriyet savcısı veya mağdur bu hususta istemde bulunabileceklerdir.

Altıncı olarak gerekli işlemler hâkimin görevlendireceği bir hekim veya diğer bir görevli tarafından yapılacaktır.

Yedinci olarak alınan örneklerin, kişilik haklarının korunması için olayla ilgisi bulunmayan başka yargılamalarda kullanılması mümkün olmayacaktır.

Bu maksatla alınan kararlara karşı itiraz edilebileceği maddenin son fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Madde 79. - Maddî gerçeğin araştırılması bakımından şüpheli veya sanıktan başka kişilerin de beden muayenesi gerekli olabilir. Örneğin, mağdur üzerinde yapılacak olan incelemeler, iddia ve savunma açısından önemli bulguları ortaya koyabilir. Bu nedenle maddede, 78 inci maddede yer alan usulün şüpheli veya sanık dışındaki kişiler bakımından da uygulanabilmesi öngörülmüştür. Ancak bu gibi hâllerde 78 inci maddenin saptadığı bütün koşullara uyulacaktır. Beden muayenesinin veya bedenden kısım alınmasının amacı suça ait delil, iz, eser ve emarelerin bulunup bulunmadığını saptamak veya irsiyeti belirlemek olacaktır.

Tanıklıktan çekinme haklarına sahip olanlar beden muayenesini yaptırmayı veya bedenden parça alınmasını kabul etmeyebilirler. Bu durumda bulunan çocuk veya akıl hastaları hakkında çekinme hakkını bunlar yerine yasal temsilcileri kullanırlar. Ancak yasal temsilci de şüpheli veya sanık ise çekinme hakkı konusunda kararı hâkim verecektir. Yasal temsilci değiştiğinde veya davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık sıfatı kalktığında, evvelce elde edilmiş delil, iz, eser ve emareler, adı geçenin rızası olmadığında kullanılamayacaktır.

Bu maddenin uygulanması yönünden diğer önemli bir koşul bedenden alınan örneklerin ancak olayın yargılanmasında veya bununla bağlantılı yargılamalarda kullanılmasıdır. Kullanılmasına gerek kalmayan örnekler, derhal yok edilecektir.

Madde, bu madde gereğince alınacak kararlara itiraz edilebileceğini saptamıştır.

Madde 80. - Madde, kadının muayenesine ilişkin olup, genel ahlâk anlayışına uygun bir düzenleme getirmiştir.

Madde 81. - Maddede moleküler genetik incelemelerin esasları belirlenmektedir. Bu madde ve 82 nci maddedeki düzenlemeler, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 81a ilâ 81f paragraflarına paralel bir niteliktedir. Çoğu kez soybağı veya ele geçirilen materyalin şüpheliye, sanığa veya mağdura ait olup olmadığı konusunda duyulan kuşkular, moleküler genetik incelemeler yapılmaksızın giderilememektedir. Bu nedenle maddede moleküler genetik incelemelerin esasları ve sınırları düzenlenmektedir.

Madde 82. - Madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilecek, yazılı kararda incelemeyi yapacak bilirkişi de gösterilecektir. Maddede, bilirkişi olarak görevlendirilecek kişilerin nitelikleri, yasak genetik incelemelerin yapılmaması ve elde edilecek bilgilerin dışarıya sızmaması için alınması gerekli tedbirlerle ilgili hükümler konulmaktadır.

Madde 83. - Madde, fizik kimliğin saptanmasına ilişkin esasları ve saptanacak hususları göstermektedir.

Fizik kimliğin saptanması esasta soruşturma evresinde yapılması gereken alışılagelmiş bir kolluk işlemidir ve şüpheliler ile sanıkların soruşturma ve kovuşturma makamlarınca tanınmasını amaçlamaktadır. Kişiler hakkındaki belirli bilgiler, esasta özel hayata ilişkin bulunduğundan ve hukukun koruması altında kaldığından bu husustaki bilgi ve bulguların ancak belirli ağırlığı olan suçlar bakımından saptanması ve kovuşturmaya yer olmadığına veya beraate karar verildiğinde kayıtların dosyadan çıkarılıp yok edilmesi uygun görülmüştür.

Madde 84. - 78 ilâ 83 üncü maddelerde öngörülen işlemlerin yapılması ile ilgili esas ve usullerin, Adalet Bakanlığınca Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.

Madde 85. - Madde, yargılamanın amacına erişmek için olay ve durumun oluş nedenlerini anlayabilmek üzere yerinde inceleme yapmak hususunu düzenlemektedir. Bu amaçla yapılacak incelemeye muhakeme hukukunda keşif denilmektedir. Keşif, delil içeriğinin öğrenilmesine, toplanmış delillerin değerlendirilmesine yaradığı gibi, icra edildiği yerde var olan durum ile olayın özelliğine göre varlığı umulup da bulunamayan eserlerin ve izlerin yokluğunu saptama bakımından da önemlidir.

Hâkim tarafından ve alınan bir karara dayanılarak icra edilen keşif, olay yerinde, olay saati ve meteorolojik koşullara uygun biçimde yapıldığında amaca daha uygun olur. Diğer muhakeme işlemlerinde olduğu gibi keşif, naip hâkim ya da istinabe olunan mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilecektir.

Keşfin, hâkim tarafından yapılması gereği, vicdanî delil sisteminde hâkimin, ispat araçları ile doğrudan teması ve duruşmadan edineceği kanaate göre karar vermesi ilkesi bakımından önemli olduğu kadar, davanın sonucuna etkili bir durum saptamasının, tarafların hazır bulunabileceği yargılama aşamasında yapılması açısından da yararlı olup "adil yargılama" ilkesi ile doğrudan ilişkilidir. Bu konuda 86 ncı maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

Madde 86. - Madde, keşifte, tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde hazır bulunabilecek kişileri göstermektedir.

Yargılamanın yüzyüzelik (vicahîlik) yani sözlülük ilkesi, iddia ve savunma dengesinin korunmasının gerektirdiği ölçüde, sanığın yargılama faaliyetlerine katılmasını gerektirir. Tanıkların dinlenilmesinde sanığın, tanık beyanlarını tartışıp çürütmek, onlara gerekli soruları gerekli zamanda yöneltmek hakkı adil yargılama bağlamında ne kadar önemli ise, davanın, sonucuna etki yapabilecek nitelikteki keşif işlemlerinde de sanığın hazır bulunup, bu yargılama faaliyetlerine katılması da aynı açıdan gereklidir. Bu nedenlerle keşfin, ilke olarak hâkim tarafından yapılması yararlı sayılmıştır.

Bir olayın soruşturmasında incelemenin hemen yapılmasının zorunlu olduğu, diğer bir deyişle gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da keşif yapılabilecektir. Kolluğun veya Cumhuriyet savcısının, delil olabilecek şeyleri arayıp bulmak için yaptığı araştırma ve bu husustaki saptamalar ile "keşif" işlemini birbirine karıştırmamak gerekir. Cumhuriyet savcısı belirtilen şekildeki saptamayla yetinmeyip, gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle keşfin hemen yapılmasını gerekli gördüğü hâllerde, bunun hâkim tarafından yapılması gereken bir yargılama işlemi olduğunu dikkate alarak, duruşmada hazır bulunabilecek kişileri, kendisinin yaptığı keşif işleminde de hazır bulundurmalıdır. Böylece kendisine suç isnat edilen de keşif mahallînde bulunup inceleme işlemlerine katılmış ve duruşmada da incelenecek bu belgeye karşı itirazlarını yapabilecek bir durumda olacağından savunma hakkı kısıtlanmamış olacaktır. Bu konuda 85 inci maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

Madde birinci fıkrasında, keşifte şüpheli, sanık, mağdur ve avukatlarının hazır bulunabileceklerini, ikinci fıkrada ise tanık veya bilirkişinin dinlenmelerinde hangi hâllerde adı geçenlerin hazır bulunabileceklerini göstermektedir.

Üçüncü fıkrada ise, şüpheli veya sanığın hazır bulunmasının men olunabileceği bir hâl yer almaktadır: Adı geçenlerin hazır bulunmaları, tanığın gerçeğe uygun beyanını engelleyebilecekse, örneğin tanık, sanığın etkisi altında kalıyorsa, tanığın dinlenmesinde sanığın hazır bulunmamasına karar verilebilir.

Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, hazır bulunma hakkına sahip olanların ne şekilde haberdar edileceklerine, işin başka güne bırakılmasını isteyemeyeceklerine, tutukluların ancak mahkeme binası içerisindeki işlerde hazır bulunabileceklerine ilişkin hükümler yer almaktadır. Ancak beşinci fıkranın ikinci cümlesi, zorunlu sayılan hâllerde, tutuklu, şüpheli veya sanığın, hâkim kararı ile mahkeme binası dışında da yapılacak işlemlerde hazır bulunmasına karar verilebilmesine de olanak sağlamıştır. Bu gibi hâllerde, hâkim tarafından re'sen karar verilmediğinde, kolluğun istemi üzerine Cumhuriyet savcısı, tutuklama kararını vermiş olan hâkimden bu hususta karar vermesini isteyebilecektir.

Madde 87. - Madde ölünün kimliğini belirleme ve adlî muayeneyi düzenlemektedir. 88 inci maddede de otopsi düzenlenmiştir. Keşif ve bilirkişiliğe ilişkin genel hükümler varken bu iki konunun ayrıca ele alınmasının nedeni, ceset iyi muayene edilmezse çürüyeceğinden ve otopsi iyi yapılmadığında ceset dağılacak ve deliller de kaybolacağından, bu işlemlerin iyi ve doğru bir tarzda yapılmasını sağlamak üzere konuyu ayrıca düzenleme gereğidir.

Her şeyden önce ölünün kimliği saptanacaktır. Bu amaçla her şey yapılabilecek ve özellikle, ölen kişiyi tanıyanlara ceset gösterilecek veya bilgilerine başvurulacaktır. Şüpheli veya sanığa da ölü gösterilecektir. Maddede sayılı hususlar dışında da, soruşturmayı yapan, gerekli gördüğü yerlerden bilgi toplayabilecektir.

Ölünün kimliği saptandıktan sonra, adlî muayenesi yapılacaktır. Bu muayenede, tıbbî belirtiler, ölüm zamanı ve ölüm nedenini belirlemek için tüm bulgular saptanacaktır. Adlî muayene, sırf olayı saptamak ve delil, iz, eser ve emare bulmak amacı ile yapılan işlemdir.

Cesedin adlî muayenesi esasta zorunludur ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine buna hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde buna Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir ve bir hekim görevlendirilerek, hâkim veya Cumhuriyet savcısının huzuru ile işlem gerçekleştirilir. Ancak ölüm nedeni açık ise veya delil, iz, eser ve emarelerin elde edilmesi için hekime gereksinim yoksa, hekim görevlendirilmesinden vazgeçilebilir ve saptamaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kendisi yapar.

Madde 88. - 87 nci maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, keşif ve bilirkişiliğe ilişkin genel hükümler varken önemi nedeniyle otopsi ayrıca düzenlenmiştir.

Maddenin kapsadığı esaslar şunlardır:

1. Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karnının açılması suretiyle yapılan tıbbî bir müdahaledir. İlke olarak birisi adlî tabip diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Avukat tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir; böylece "adil yargılanma hakkı" güçlendirilmektedir ve ayrıca soruşturmada, sağlam delillerin elde edilmesi, davanın bir duruşmada bitirilmesi için gerekli olduğundan, avukatın bu evrede belli delillerin saptanmasında katkıda bulunması sağlanmaktadır.

Kural böyle olmakla beraber, ülkemizin bazı bölgelerindeki koşullar göz önüne alınarak, zorunluk bulunduğunda işlemin bir hekim tarafından yapılabilmesi de kabul edilmiştir.

Ölümünden önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan hekime otopsi yapma görevi verilemeyeceği, ancak adı geçenin otopsi sırasında hazır bulundurularak hastalığın seyri hakkında bilgi vermesinin istenebileceği kabul edilmiştir.

2. Otopsi Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkimin, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının huzurunda yapılacaktır.

3. Gömülmüş bir cesedin çıkarılıp muayenesi ve ceset üzerinde otopsi yapılması için gerekli karar hâkim tarafından verilecektir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl varsa Cumhuriyet savcısı tarafından da bu hususta karar verilebilecektir.

4. Mezardan cesedin çıkarılması kararı ilke olarak ölünün bir yakınına hemen bildirilecektir; ancak bildirme, araştırmanın amacını tehlikeye düşürecekse, örneğin cesedin yok edilmesi olasılığı varsa veya yakınına ulaşılması zor ise, gerçekleştirilmeyecektir.

5. Maddede belirtilen işlemler yapılırken olanaklar ölçüsünde cesedin fotoğrafı da alınacaktır.

Madde 89. - Madde, yeni doğanın adlî muayenesi ve otopsisi hakkında özel hüküm getirmekte ve araştırılacak hususları belirtmektedir: Bunlar, yeni doğanın yaşayıp yaşamadığı, vaktinde doğup doğmadığı, yaşama yeteneği, doğumdan sonra yaşama süresi ve ölüm zamanı ile ölüm nedenlerini kapsamaktadır.

Yeni doğanın cesedi üzerinde yapılacak adlî muayene veya otopsi işleminin amacı çocuğun doğum sırasında veya doğumdan sonra yaşayıp yaşamadığını, yaşam bulgularının var olup olmadığını veya biyolojik olarak ananın bedeni dışında yaşamını sürdürüp sürdüremeyeceğini saptamaktır yani yaşama yeteneğini taşıyıp taşımadığını belirlemektir. Demek oluyor ki, Tasarının bu maddesi ile getirilen bir başka yenilik, yeni doğanın yaşama hakkının bir belirtisi olarak, klâsik adlî muayene veya otopsi işlemlerinin yapılmasından beklenen amacın ötesinde, ananın bedeni dışında yaşamının olgunlaşıp olgunlaşmadığının veya yaşama yeteneğinin bulunup bulunmadığının da saptanmasının zorunlu hâle getirilmesidir.

Madde 90. - Madde, zehirlenerek öldüğünden şüphe edilen kişinin otopsisinde ne gibi hususların, mutlaka göz önüne alınması gerektiğini göstermektedir:

1. Organlardan parça alınırken organın görünen şekli tanımlanacaktır.

2. Organda rastlanan tahribat belirlenip, tanımlanacaktır.

3. Ölüde veya diğer yerlerde bulunmuş şüpheli maddeler toplanacak ve bunların, bir uzmana veya resmen görevlendirilmiş bir makama incelettirilerek tahlilleri yaptırılacaktır.

4. Bu analizin bir hekimin katılmasıyla veya onun idaresinde yaptırılmasına da karar verilebilecektir.

Madde 91. - Madde, kamu davasında suçun ispatı bakımından yararlı görülen veya müsadereye veya Devletin mülkiyetine geçmesi yaptırımına tâbi olan eşyanın muhafazası veya başka bir şekilde güvence altına alınması yetkisini vermektedir. Eşyanın önce yanında bulundurandan teslimi istenecek, vermezse eşyaya elkonulabilecektir. Elkoyma terimi Tasarıda zapt yerine kullanılmakta ve rıza bulunmayan hâllerde zorla şeyi alma yetkisini ifade etmektedir.

Madde böylece önemli bir koruma tedbirine yer vermiş olmaktadır.

İstenen eşyayı vermeyenler hakkındaki yaptırım 92 nci maddede gösterilmiştir.

Madde 92. - Madde, 91 inci maddede yer alan koruma tedbirine uymayanlara uygulanacak yaptırımları göstermektedir.

Maddeye göre teslimi istenen şeyleri yanında bulunduranlar, istem üzerine bu şeyi göstermez veya teslim etmezlerse, haklarında 62 nci maddede yer alan disiplin hapsi uygulanacaktır.

Tanıklıktan çekinebilecek olan kişilere tanınan ayrıcalık, Anayasamızın 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." kuralının ifadesi olduğundan, tanıklıktan çekinebilecekler hakkında disiplin hapsinin uygulanamayacağı son fıkrada açıkça belirtilmiştir.

Madde 93. - Bu madde, resmî dairelerdeki dosya ve diğer belgelerin delil olarak mahkemelerde kullanılabilmesi açısından önemli değişiklikler getirmiş ve öncelikle Devletin güvenliği veya temel dış yararları unsurları kullanılmıştır.

Ayrıca, izin verme konusu netleştirilmiş ve doğrudan doğruya ilgili bakana yetki verilmiştir. Ayrıca bakanın kararına karşı itiraz yolu da açılarak, Başbakanlığa başvurulabilmesi kabul edilmiştir.

Bütün bu yeniliklerin amacı, etkin bir ceza yargılama sisteminin oluşturulmasıdır. Bu yapılırken, Devlet sırrı da korunmakta ve yararların dengelenmesine çalışılmaktadır.

İlgili makam veya resmî memur, bakanın kararı olmadan Devletin güvenliği veya temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar meydana getirecek dosya ve belgeleri verecek olursa, mahkeme bunları hükme esas alamayacaktır.

Madde 94. - Madde, elkonulamayacak mektup ve belgeleri göstermektedir.

Bunlar:

1. Şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek olan kimseler arasındaki mektuplar ve belgelerdir.

2. Ancak elkonulamaması için bunların adı geçenlerin nezdinde bulunması gerekir. Nezdinde bulunmaktan maksat yalnız kişinin üzeri olmayıp, mektup ve belgelerin yerleşim yerinde veya işyerinde bulunması da, kavramın kapsamı içindedir.

3. Mektup ve belgeler, tanıklıktan çekinebilecek olanlarla, şüpheli veya sanık arasındaki muhabere kapsamında ise ve çekinme hakkına sahip olanların nezdinde bulunuyorlarsa bunlara elkonulamaz. Ancak, tanıklıktan çekinebilecek olanların soruşturulan veya kovuşturulan suça iştirak veya yataklık etmiş olmaları şüphesi varsa, söz konusu mektup veya belgelere elkonulabilecektir.

Maddenin "ratio legis"i tanıklıktan çekinme olanağının korunmasıdır.

Madde 95. - İspat aracı olarak yararlı görülen veya müsadereye tâbi eşyayı yanında bulunduran kişi bunu rızası ile teslim etmediği takdirde bu tür eşyaya zor kullanılarak elkonulabileceği yukarıdaki maddelerde belirtilmiştir.

Maddede bu eşyaya hangi merciin kararı ile elkonulacağı gösterilmektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, zor kullanarak elkoymaya esasta hâkim karar verecektir. Kişinin rızası olmadan eşyasına elkonulması o eşya üzerindeki tasarruf hakkını kaldırmış olacağından, zorla elkoymaya hâkim karar vermelidir. Diğer yönden elkoyma, delilleri koruma açısından önemli olduğu için, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı ve bunların yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmeye memur olan kolluk görevlileri de Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emri ile zor kullanarak elkoyma işlemini gerçekleştirebileceklerdir. Elkoyma ile ilgili düzenlenecek tutanağa bu işlemi yapan kolluk görevlisinin açık kimliği yazılacaktır. Elkoyma hâkim kararı olmadan, yetkili merciin başka bir ifadeyle Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emriyle gerçekleştirilmiş ise bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulacaktır. Onaya sunma durumunda hâkimin kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklayacağı aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı da birinci fıkrada ayrıca belirtilmek suretiyle 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 nci maddesinde yapılan değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amaçlanmıştır.

Hâkimin kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, birinci fıkrada belirtilenler dışında hangi hâllerde hâkimin onayına sunulacağı hangi hâllerde hâkimden bu hususta bir karar vermesinin istenebileceği maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında gösterilmiştir. Elkoyma işlemi sırasında ilgili kişi veya bunun ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birinin hazır bulunmadığı veya bunlardan biri veya avukatı hazır bulunup da elkoyma işlemine karşı çıktığı takdirde, elkoyma işlemi yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, elkonulan eşya yanında bulunan kişi, kendi nezdindeki eşyaya elkonulduğu, dolayısıyla tasarruf yetkisinin kaldırılmasından etkilendiği için, hâkime başvurarak bu hususta yani elkoymanın gerekip gerekmediği hakkında bir karar vermesini isteyebilecektir.

Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen hâllerde:

1. Kamu davası açılmış ise karar verme yetkisi, kuşkusuz kamu davasına bakan hâkim veya mahkemeye aittir.

2. Henüz kamu davası açılmamış ise karar verme yetkisi, elkoyma işleminin yapıldığı yerin sulh ceza hâkimine ait olacaktır.

Kamu davası açıldıktan sonra da, delillerin korunmasının zorunlu olduğu hâllerde, Cumhuriyet savcısı ve bunların yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmeye memur olan kolluk görevlileri tarafından bir kısım eşyaya elkonulabilecektir. Bu takdirde davaya bakan hâkim veya mahkemeye hemen ve her hâlde en geç yirmidört saat içinde bilgi verilecek ve eşya, hâkim veya mahkemenin emri gereğince işleme tâbi tutulmak üzere hazır bulundurulacaktır. Maddenin beşinci fıkrası bu hususu düzenlemektedir.

Maddenin altıncı fıkrası ise askerî mahâlde yapılacak elkoymaya ilişkin hükümleri düzenlemektedir: "Askerî mahal" başta Anayasa olmak üzere mevzuata girmiş bir kavramdır. Anayasanın 145 inci ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddelerinde, asker kişilerin "askerî mahallerde" işledikleri suçlara da askerî mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Bu hâle göre askerî yargının görevinin belirlenmesinde yasal esaslardan biri olan "askerî mahal" uygulamada yerleşmiş bir deyim olup, bugüne kadar askerî yargı ve uyuşmazlık mahkemesi kararlarında açıklığa kavuşmuş ve herhangi bir tereddüde neden olmamıştır.

4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen, kıt'a, taktik birlik, idarî birlik, karargâh ve askerî kurumlar ile aynı Kanunun 51 inci maddesinde açıklanan kışla ve benzeri yerler bu nitelikleri bakımından askerî mahallerdir. Aynı Kanunun 100 üncü maddesinde askerî mahal olma durumları uygulamada tereddütlere neden olabileceği düşünülen "orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinoları"nın da askerî bina olup askerî mahal niteliğini haiz olduğu açıklanmıştır.

Öte yandan, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında, Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı askerî mahaller açıklanmıştır.

Madde 96. - 1412 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde iki ayrı fıkrada düzenlenen sanığa gönderilen veya sanık tarafından gönderilen mektuplara ait hükümler birleştirilerek tek fıkrada ele alınmıştır. Postayla gönderilen bilgi kavramı açıklanmış ve elektromanyetik araçlarla gönderilenler de buna dahil edilmiştir.

Yapılan diğer bir yenilik 1412 sayılı Kanunun 91 ilâ 93 üncü maddelerinin birleştirilmesinden oluşmaktadır; böylece, birbirleri ile ilgili olan maddelerin bir araya toplanması yoluyla, daha sistemli bir kanun elde etme amacı güdülmüştür.

Madde, postada elkoyma konusunu, haberleşme özgürlüğünün demokratik hayat biçimindeki çok önemli üstün değeri dolayısıyla ayrıca düzenlemiş bulunmaktadır. Postada bulunan mektup, telgraf veya elektromanyetik araçlarla gönderilmiş bilgileri içeren yazı, belge veya diğer gönderilere (mersulelere) elkonulabilmesi için:

1. Bunların suçun delil, iz, eser ve emarelerini oluşturduğundan şüphe edilmesi temel koşuldur.

2. Ancak, bu yeterli olmayıp ayrıca adliyenin eli altında olması zorunlu sayılmalıdır.

Haberleşme özgürlüğünü güvence altında bulundurmak üzere madde ayrıca, tamamlayıcı tedbirlere ve bunları sağlayan hükümlere yer vermiş bulunmaktadır:

1. Elkoymaya esasta hâkim karar verecektir,

2. Cumhuriyet savcısı ancak gecikmesinde sakınca olan hâllerde elkoyma emrini verebilecektir. Ancak elkoydukları şeyleri açmadan hemen yetkili hâkime teslim edecektir.

3. Kolluk memurları sadece hâkim kararını veya Cumhuriyet savcısının emrini yerine getirebilecekler; ancak zarf veya paketleri hiçbir suretle açamayacak, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile bunları mühür altına alacaklar ve hemen, yerine göre hâkime veya Cumhuriyet savcısına teslim edeceklerdir.

4. Böylece kendisine teslim edilen mühür altındaki şeyleri açıp açamamak hususundaki karar hâkim tarafından verilecektir. Hâkimin bu husustaki kararı, maddenin birinci fıkrasında belirtilen koşulların var olup olmadığına dayanacaktır. Açıldıktan sonra adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığı anlaşılan şeyler hemen ilgililerine teslim olunacaktır. Buna karşılık birinci fıkradaki koşulları kapsayan şeyler Cumhuriyet savcısına teslim edilecektir. Cumhuriyet savcısı soruşturma sonunda suçla ilgili bulunmadığını saptadığı şeyleri bir tutanak düzenleyerek ilgilisine teslim edecektir.

Bütün bu hükümler Anayasada öngörülen özel hayatın gizliliğini korumaya yöneliktir.

Madde 97. - 97 ilâ 106 ncı maddeler, insan haklarının en önemlilerinden birisini oluşturan özel hayatın dokunulmazlığı ile çok ilgili olan bir usul işleminin, aramanın koşullarını belirlemektedir.

Maddeye göre arama:

1. Suç işlediği sanılan, şerik oldukları veya yataklık ettiği düşünülen kişilerin konutlarında, adı geçenlere ait diğer yerlerde, üstlerinde veya bunlara ait eşyada,

2. Suç işlediği sanılan kişinin yakalanması, suçun delil, iz, eser ve emarelerinin bulunması, suçla ilgili eşyanın elde edilmesi için,

yapılabilir.

Yukarıda belirtilen yerlerde arama yapılabilmesi için, buralarda aramanın amacının gerçekleşebileceğinin sanılması ve doğal olarak bu sanıyı haklı kılacak durumların var olması gerekir.

Ayrıca aramanın yapılabilmesi için kişinin özellikle şüpheli veya sanık statüsüne girmiş bulunması da gerekmez; tahmin yeterlidir.

Madde, aramada kamusal yarar ile kişisel haklar arasındaki dengeyi bu suretle kurmaya çalışmaktadır.

Madde 98. - 97 nci maddede suç ile ilgili bulunan kişilerin nezdinde yapılacak aramaya ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu maddede ise adı geçenler dışında kalan kimseler yönünden aramanın koşulları gösterilmektedir. Özel hayatın dokunulmazlığı itibarıyla, suçla ilgisi bulunmayan kişilerin nezdinde arama daha da sıkı bir kısım koşullara tâbi kılınmıştır. Arama yine de 97 nci maddede gösterilen koşullar varsa yapılabilecektir; ancak, maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere suçla ilgisi olmayan kişilerin nezdinde arama, aranılan kişinin ve suçun delil, iz, eser ve emarelerinin veya elkonulacak eşyanın oralarda bulunduğunu kabul ettirebilecek olayların varlığına yani bu hususun saptanmış olmasına bağlıdır. Bu koşulu, arama yetkisini kullananların çok dikkatle saptamış bulunmaları gerekir. Ancak, üçüncü fıkrada belirtildiği üzere şüpheli veya sanığın yakalandığı veya izlendiği sırada girdiği yerler bakımından bu koşul aranmayacaktır.

Madde 99. - Madde, ilke olarak konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın yapılacağı zamanı ve her zaman arama yapılabilecek hâlleri göstermektedir: İlke, söz konusu yerlerde gece vaktinde aramanın yapılmamasıdır. Tasarının 2 nci maddesinin (7) numaralı bendinde gece vakti tanımlanmıştır. Birinci fıkrada belirtilen yerler dışında arama günün her saatinde yapılabilecektir.

Madde birinci fıkrasında belirlediği bu ilkeye, yine birinci ve ikinci fıkralarında istisnalar getirmektedir.

İstisnalar şunlardır:

1. Suçüstü cürüm,

2. Gecikmesinde sakınca bulunan hâller, (bu terim için 2 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.)

3. Firar eden kişi ile tutuklu ve hükümlünün tekrar yakalanması durumları,

4. Geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerler,

5. Mahkûmların toplanma veya sığınma yerleri,

6. Suç ile elde edilen şeyleri saklama yerleri,

7. Gizli kumar yerleri,

8. Genelevler.

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve yukarıda 4 ilâ 8 inci sıra numaralarında belirlenen mahaller gibi yani bunların benzeri olan ve kollukça bilinen yerlerde de her zaman arama yapılabilecektir.

Madde 100. - Madde, arama kararının kimler tarafından, nasıl verileceğini, karar veya emirde ne gibi hususların yer alması gerektiğini, aramanın yapılmasında uyulması gerekli hususları ve istisnalarını göstermektedir. Madde, 1412 sayılı Kanunun konuya ilişkin 97 nci maddesine göre esaslı sayılabilecek değişiklikler getirmiştir. Maddenin temel yapısı aşağıdaki şemada gösterilmiştir:

1. Arama kararı, ilke olarak hâkim tarafından verilecektir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcıları veya kolluk amirlerinin yazılı emri üzerine kolluk memurları da arama yapabilirler.

2. Arama kararında veya Cumhuriyet savcının veya kolluk amirinin verdiği yazılı emirde mutlaka aramanın nedenini oluşturan fiil, delil, iz, eser ve emarelerin ne olduğu, aranacak kişi, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi gösterilecektir. Ayrıca yapılan arama üzerine düzenlenecek arama tutanağına bu işlemi yapanların açık kimlikleri yazılacaktır.

3. Konutlarda veya iş görmeye özgü yerlerde veya kapalı yerlerde aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulacaktır. Ancak arama doğrudan doğruya hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapıldığında bu koşulun yerine getirilmesine gerek yoktur. Keza, 99 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen yerlerde arama yapılırken de bu koşula uymak gereği yoktur.

4. Askerî mahallerde yapılacak aramalar için hâkim veya Cumhuriyet savcısı istemde bulunacaktır. Bu istem üzerine arama askerî makamlar tarafından yapılacaktır. Ancak, bu işleme hâkim veya Cumhuriyet savcısı mutlaka katılacaktır. Bu katılım sadece hazır bulunmaktan ibaret olmayıp fiilen katılma olarak düşünülmüştür; bunun anlamı adı geçenlerin istemlerinin askerî makamlarca yerine getirilmesidir.

Madde 101. - Madde, avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatlarla ilişkili postada yapılacak belge ve varakalara elkoyma ile ilgili ve suç nedeniyle yapılacak işlemleri ayrı ve genel hükümlere göre farklı usullere ve özel hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böylece ayrı ve istisnaî usuller getirilmesinin temel nedeni, savunma hakkını sağlam tutmaktır: Avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, savunma hakkını sağlam tutmanın ve avukatın meslekî sırlarının korunmasının temel koşuludur. İşte bu nedenle özel hükümler meydana getirilmiştir.

1. Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilecektir ve aramaya baro başkanı mutlaka çağırılacak veya kendisi yahut onu temsil eden bir avukat aramada mutlaka hazır bulundurulacaktır.

2. Maddenin (2) numaralı fıkrasına göre bürosunda arama yapılan avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olan şeylere elkonulamaz. Arama sırasında avukat veya baro başkanı yahut temsilcisi elkonulmak istenilen şeyin avukat ile müvekkili arasındaki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek bunlara elkonulmasına karşı koyduklarında, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konulacak ve hazır bulunanlarca mühürlenecektir. İşlem soruşturma evresi sırasında yapılmakta ise paket sulh ceza hâkimine verilecek ve adı geçen gerekli incelemeleri yaparak yirmidört saat içinde bu husustaki kararı verecektir; işlem kovuşturma evresi içinde gerçekleştirilmiş ise bu takdirde, yine yirmidört saat içinde gerekli karar, 298 inci maddede gösterilen merci tarafında verilecektir.

Her iki hâlde yetkili hâkim, elkonulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında bunu derhal avukata iade etmekle beraber, yapılan işlemi belirten bütün tutanakların ortadan kaldırılmasına karar verecektir. Aksi hâlde ise şeyler ilgili savcıya veya hâkim veya mahkemeye verilecektir.

3. Maddenin (3) numaralı fıkrası, postada elkoyma durumunu düzenlemektedir; bu hâlde de avukat, baro başkanı veya adı geçeni temsil eden avukatın şeylere elkonulmasına karşı koyması hâlinde, maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilen hükümlerin uygulanması suretiyle sorun çözülecektir.

Madde 102. - Madde aramada, yasal olarak bulundurulması zorunlu kişiler dışında kimlerin hazır bulunabileceklerini göstermektedir:

Aranan yerin sahibi veya aranan eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir. Adı geçenler hazır bulunmadıklarında, temsilcileri veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birisi veya kendisi ile beraber oturmakta bulunan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki, yerin sahibi veya eşyanın zilyedi, orada bulunmakla beraber aramaya katılmazlar veya çıkıp gidecek olurlarsa, diğer kişiler onlar yerine hazır bulundurulmazlar. Arama, 98 inci maddenin birinci fıkrası gereğince suç ile ilişkili olmayan kimselerin nezdinde yapılıyorsa, bu maddenin birinci fıkrasına göre aramada bulunabilecek kişiye veya adı geçenler yerine çağrılanlara aramanın amacı hakkında, işleme girişmeden önce bilgi verilir. Ancak, 99 uncu maddenin ikinci fıkrasında gösterilen yerlerin zilyetlerine, arama hakkında bilgi vermek zorunluluğu yoktur.

Avukatın arama için çağırılması zorunlu değildir; ancak kendiliğinden geldiğinde aramada hazır bulunabilecektir.

Madde 103. - Madde, hakkında arama işleminin uygulandığı kimseye işlemin sona ermesinden sonra verilmesi gerekli belgeleri göstermekte ve bunların içeriğine ait bazı hususları belirlemektedir: Verilecek bu belgede cezalandırılacak fiilin niteliği gösterilecek ve elkonulan veya koruma altına alınan şeyler varsa bunların listesini içeren tam bir defter düzenlenerek isterse ilgiliye verilecektir. Ayrıca, elkonulan veya koruma altına alınan eşya mühür altına alınacak veya eşyayı belirlemeye olanak verecek bir işaret eşya üzerine konulacaktır. Arama sonucunda, aramanın gerekçesini oluşturan şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilememiş ise bunu belirten bir belge de, istemi hâlinde ilgiliye verilecektir.

Maddenin ikinci fıkrası, elkonulan eşyanın mülkiyetine dair olmak üzere hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin görüş ve iddialarına belgede yer verilmesini öngörmüştür. Üçüncü şahısların iddiaları varsa bunların da belgeye geçirilmesi uygun olacaktır.

Madde 104. - Madde, arama sonunda, aramanın esasını oluşturan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve fakat diğer bir suç şüphesini harekete geçirecek şeylerin bulunması hâlinde yapılacak işlemi göstermektedir. Bu eşyaya geçici olarak elkonulacak ve durum Cumhuriyet savcılığına, geciktirilmeksizin bildirilecektir.

Madde 105. - Madde, aramada ele geçirilen kağıtların (evrakın) incelenmesi yetkisini mühasıran hâkime vermiş ve 1412 sayılı Kanunda yer alan, rıza hâlinde kağıtları kolluğun da inceleyebilmesi olanağını kaldırmıştır. Amaç, özel hayatı korumaktır.

Cumhuriyet savcısı veya kolluk görevlileri belirtilen nitelikte kağıtlara rastladıklarında, bunları ilgilinin rızası olsa bile okumayarak bir zarfa koyacak ve zarfı mühürleyerek hâkime teslim edeceklerdir. Kağıtların zilyedi veya onun temsilcisi isterse kendi mühürünü de koyabilecek veya imzasını atabilecektir. Yukarıda da açıklandığı üzere hükmün amacı, ilgilinin suçla ilişkisi olmayan ve onun özel hayat ve ilişkileri ile ilgili yazıların, ne suretle olursa olsun başkaları tarafından okunamamasını sağlamak ve böylece özel hayatın dokunulmazlığını güvence altında tutmaktır. Hâkim kendisine teslim olunan kağıtları inceledikten sonra bir ayırım yapacak ve sadece suçla ilgili olanları Cumhuriyet savcısına verecektir. Kağıtların geri kalan kısmı ise, elbette ki, ilgiliye geri verilecektir. Böylece hâkim, kişinin özel hayatını koruyucu önemli bir rolü yerine getirmiş olacaktır. Madde bu hususa o derecede önem vermektedir ki, hâkim tarafından mühür kaldırılırken ve kağıtlar incelenirken zilyet veya temsilcisi veya avukatının çağrılmasını öngörmüş bulunmaktadır. Çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılacaktır.

Madde 106. - Suç nedeniyle alınmış olan eşyanın geri verilmesi uygulamada sıkıntılara yol açtığından, madde, konuyu yeniden düzenlemiş ve 1412 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin yetersizliğini gidermiştir.

1412 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinde sadece mağdura yer verilmiş, sanıktan ve üçüncü kişilerden söz edilmemiştir. Oysa, örneğin sanıktan alınıp da müsaderesine karar verilmeyeceği anlaşılan veya delil olarak bulundurulmasına gerek duyulmayan eşyanın da, mülkiyet hakkına duyulan saygı gereği geri verilmesi mümkün olmalıdır. Bu sorun, özellikle cürüm eşyasını satın alma suçu münasebetiyle kuyumculardan alınan "emsal altın"ın, soruşturma için bir önemi kalmadığı hâllerde de adliyenin eli altında bulundurulmaya devam edilmesiyle mülkiyet hakkının ihlâline yol açan bir nitelik kazanmıştır.

Alınmış olan şeylerin soruşturma veya kovuşturma yönünden muhafazasına gerek kalmadığı merciince görüldüğünde, bunların re'sen veya istem üzerine geri verilmesine karar verilecektir. İstemin reddi hâlinde karara karşı itiraz yoluna gidilebilecektir.

İlgililer, eşyanın geri verilmesi için hukuk davası da açabileceklerdir.

Madde 107. - Telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girme, mevzuatımızda sadece 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Tasarı 107 ilâ 111 inci maddeler ile Türk usul hukukundaki bu önemli boşluğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uygun olarak doldurmaktadır.

Gerçekten gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz, eser ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaverelerinin (karşılıklı konuşmaların) dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Modern teknik bu hususta kolaylıklar ve olanaklar sağlamış bulunmaktadır.

Ancak burada, çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı açık olduğundan Batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun biçimde düzenlemişlerdir. Bunun tipik örneğini Fransız Ceza Usulü Kanununun 100 ilâ 100-7 nci maddeleri oluşturmaktadır. Tasarının 107 ilâ 111 inci maddeleri kaleme alınırken sözü edilen mevzuattan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarından esinlenilmiştir.

Madde telefon konuşmalarına veya maddede sayılan diğer iletişim araçlarına müdahale edilmesi, girilebilmesi için koşulları şu suretle saptamıştır:

1. Soruşturulan suçun beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması gerekmektedir.

2. Yapılan soruşturmada başka suretle delil, iz, eser veya emare elde edilemeyeceği anlaşılmış olmalıdır yani bu yola "ultima ratio" olarak başvurulabilecektir.

3. Bu husustaki karar Cumhuriyet savcısının istemi üzerine soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından verilecektir.

4. Hâkim, müdahale kararını sadece hakkında soruşturma açılmış kişiler için değil ve fakat, iletişimlerine girildiğinde soruşturma yapılan suç ve suçlular bakımından delil, iz, eser ve emare elde edilebilecek diğer kişiler hakkında da verebilecektir. Telefonla sürekli rahatsız edildikleri için, polise başvurarak telefonlarının dinlenmelerini istemiş bulunan kişiler bakımından, elbette ki, bu usul uygulanmayacaktır.

5. Verilecek kararda maddenin ikinci fıkrasında açıklandığı üzere, dinlenecek telefonun numarası veya diğer iletişim araçları bakımından hattın sahibinin veya kullananın kim olduğu, bu hususlara ait bütün unsurlar ve suçun türü ile üç aydan fazla olmamak üzere müdahale süresi, gösterilecektir. Özetle karar, telekomünikasyonda müdahale edilecek hattı, cihazı belirlemeye yarayacak bütün unsurları, başvurulmayı gerekli kılan suçu ve müdahale süresini içerecektir. Müdahale; yukarıda açıklanan usul ve koşullara uyularak en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilecektir.

Madde ile getirilen düzenleme belirtildiği gibi bir ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle konu diğer ülkelerin kanunlarında da düzenlenmiştir. Bununla birlikte insan hakları bakımından önemi dikkate alınarak bu usulün uygulanması için Fransız Ceza Usul Kanununda işlenen cürmün cezasının "iki yıl" olarak öngörülmüş bulunmasına karşılık, Tasarının bu maddesinde "beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümlerde" bu usulün uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeyle de insan hakları bakımından önemli bir koruma getirilmiştir.

Böylece getirilen metin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtilen bütün kayıt ve koşulları içermektedir.

Madde 108. - Madde, 107 nci madde gereğince alınacak kararların nasıl yerine getirileceği hakkındaki usulleri, icra ile görevli olanların neler yapacakları, kayıtların metin hâline getirilmesi, toplanan bilgilerin yargısal değeri, kayıtların muhafazası konularını düzenlemektedir.

Buna göre:

1. Cumhuriyet savcısı veya onun görevlendireceği kolluk memuru, istediğinde resmen telekomünikasyonlarla görevli olanlar veya böyle bir hizmeti yerine getirmek hususunda yetkili bulunanlar, kararın uygulanması için gerekli bütün faaliyetleri derhâl yerine getirmekle yükümlüdürler. İşin başladığı ve bitirildiği tarih ve saatler saptanarak bir tutanağa bağlanır. Kolluk, işlemleri bizzat kendisi de gerçekleştirebilir.

2. Elde edilen kayıtlar, Cumhuriyet savcılığınca veya görevlendireceği kolluk memuru tarafından çözülür ve metin hâline getirilir; yabancı dildeki kayıtlar da Türkçe'ye çevirttirilir. Kayıtlar ise zarflara konularak mühürlenir.

3. İlgilinin 147 nci maddede, ifade almada ve sorguda, isnat açıklandıktan, susma hakkı tanındıktan sonra, serbest irade ile yapılan açıklamaların delil niteliği kazandığı belirtildiği için, gizlice yapılan telefon ve benzeri dinlemelerde, ilgilinin beyanda bulunması, ikrar delili değil, bir belirti delili olarak anlam kazanır. İkrar, suçun doğrudan doğruya ispatı açısından elverişli bir delil olduğu hâlde, emare delili, parmak izi gibi dolaylı bir ispat gücüne sahiptir ve başka delillerle bütünleşmeden tek başına ispat bakımından yeterli olmaz. Bu nedenle maddenin üçüncü fıkrasında kayıt ve saptamaların yargılamada sanığın ikrarına ilişkin delil olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

4. Maddenin dördüncü fıkrasında, toplu kaset kullanılmış ise, ilgili kaydın örneğinin çıkarılacağı ve bu hususta bir tutanağın düzenlenerek dosyasına gönderileceği açıklanmıştır. Böylece mühür altına alınan kayıt ve saptamaların kamu davası zamanaşımı gerçekleşinceye kadar muhafaza olunacağı, bu tarihte Cumhuriyet savcısının denetimi ve gözetimi altında imha edileceği; işlemin bir tutanağa bağlanacağı ve keyfiyetin ilgiliye bildirileceği hususlarına yer verilmiştir.

Madde 109. - Maddede, avukatın bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telefon, faks, bilgisayar gibi telekomünikasyon araçları hakkında, savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanığın işlediği suç nedeniyle, 107 nci maddenin uygulanamayacağı açıklanmıştır. Gerçekten avukatın savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanık ile haberleşmesi denetlenemez. Bunun dışında, avukatın kendisi suç işleme şüphesi altındaysa ve diğer dinleme koşulları varsa 107 nci madde uygulanabilecektir.

Madde 110. - Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.

Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;

1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.

2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir "ultima ratio" çare oluşturması gereklidir.

3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir.

4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.

5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.

Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.

Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.

Madde 111. - Madde, özellikle çıkar amaçlı örgütlü suçla mücadele açısından önem taşıyan bir hükmü içermektedir. Yabancı ülkelerden alınacak kişisel bilgilerin hukuka uygun bir şekilde delil olarak kullanılması böylece olanaklı hâle getirilmiş olmaktadır. Başvuru için uluslararası adlî yardımlaşma esas ve kuralları uygulanacaktır. Bu madde hükmünün 107 nci madde kapsamındaki işlemler bakımından da geçerli olduğu maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Madde 112. - Yalnız başına tutuklama, hâkimi, şüpheli veya sanık hakkında ya bütünüyle hürriyetten yoksunluğa ya da tam serbest bırakmaya mecbur kılan bir tedbirdir; adı geçenler ya bir yere kapatılacaklar veya tam serbest kalacaklardır. Tasarı bu maddesi ile bu iki durum arasında adlî kontrol kurumunu getirmiş bulunmaktadır. Söz konusu kurum tesis edilirken Alman, İtalyan ve özellikle Fransız hukuku göz önünde bulundurulmuştur. Kurum ilgiliyi özgürlüğünden yoksun kılmamakla birlikte gözlemeyi ve denetlemeyi olanaklı kılan tedbirlere tâbi kılmaktadır; böylece kişinin kaçması riski azaltılırken hürriyetten tümü ile yoksun kılmanın zararları da ortadan kaldırılmış olmaktadır. Bu yeni kurumun hem özgürlükçü ve hem de kamu düzenini koruyucu nitelikte bulunduğu söylenebilir. Bu kurumdan sonra tutukluluk uygulaması istisnaî hâle gelmektedir. Kurum şüpheliyi hürriyetten yoksun hâle getirmemekle birlikte, aynı sonuçların elde edilebileceği hâllerde adlî kontrole hükmetmek gerekecektir.

Adlî kontrolün soruşturma evresinde uygulanmasında üç temel koşul vardır:

1. Şüphelinin işlediği iddia olunan fiilin 119 uncu maddeye göre tutuklamayı gerektirebilecek bir suçu oluşturması,

2. Cumhuriyet savcısının istemde bulunması,

3. Sulh ceza hâkiminin kararı.

Adlî kontrole tâbi tutulan şüphelinin veya 113 üncü maddenin son fıkrası gereğince kovuşturma evresinde sanığın maddede on altı bentte ayrı ayrı gösterilmiş yükümlülüklerden hangilerine yani bunlardan birine veya birden çoğuna tâbi tutulacağı hâkim veya mahkemenin kararında belirtilecektir.

Yukarıda (1) numarada belirtilen koşulun anlamı adlî kontrol kararı verebilmek için 119 uncu maddedeki tutuklama koşullarının varolması demektir. 119 uncu maddenin son fıkrası hükmü, adlî kontrol bakımından da geçerli olup bu kurumun uygulanabilmesi için şüpheli veya sanığın suçluluğu ve tutuklama nedenlerinin varlığı hakkında kuvvetli belirtilerin saptanmış olması gerekecektir. Dikkat edilmelidir ki, 112 nci maddeyi uygularken hâkim 119 uncu maddeyi daima göz önünde bulundurmalıdır.

Madde 113. - Madde, adlî kontrol kararının soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi ile sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise görevli ve yetkili yargı mercii tarafından hükmolunacağını belirtmektedir.

Hâkim veya mahkeme 112 nci maddede belirtilen yükümlülükleri madde hükmünü göz önünde bulundurarak belirleyecektir. Cumhuriyet savcısının istemi hâlinde bu yükümlülükleri azaltabilecek, çoğaltılabilecek veya bütünü ile kaldırabilecektir.

Böylece, amaca yönelik olarak tam bir esneklik sağlanarak insancıllık ilkesi vurgulanmıştır.

Madde 114. - Madde, 113 üncü maddede Cumhuriyet savcısına verdiği yetki ile orantılı olarak şüpheli ve sanığa da her zaman adlî kontrolün kaldırılmasını istemek olanağını tanımıştır. Böyle bir istek ileri sürüldüğünde hâkim önce Cumhuriyet savcısının görüşünü alacak ve sonra 113 üncü maddenin ikinci fıkrasında yer alan yetkilerini kullanacaktır. Bu husus, maddede ayrıca tekrarlanmıştır.

Hâkim, istem üzerine yukarıda belirtilen içerikteki kararlarını beş gün içinde verecektir.

Maddenin son fıkrasında, adlî kontrol kararlarına itiraz edilebileceği hükmü yer almış bulunmaktadır.

Madde 115. - Madde, adlî kontrol gereği hükmedilmiş yükümlülüklere uymayan şüpheli veya sanık hakkında uygulanacak yaptırımları göstermektedir: Böyle bir hâlde yetkili yargı mercii, yükümlülüğü ihlâl eden hakkında derhâl tutukluluk müzekkeresi kesebilecek ve hükmedilebilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi göz önüne alınmayacak, yani 119 uncu maddedeki sınırlara uymak zorunlu olmayacaktır. Tasarı, şüpheli veya sanığın, kendisine sağlanan olanağı kötüye kullanmış olmasını göz önünde bulundurarak böyle bir yaptırımı uygun saymıştır. Bu gibi hâllerde tutuklanmaya itiraza ilişkin hükümler, elbette ki, geçerlidir.

Madde 116. - Madde 112 nci maddenin ikinci fıkrasının (11) ve (15) numaralı bentlerinde yer alan güvencelerin hangi hususları güvence altına alacağını belirtmektedir.

Maddenin (1) numaralı bendine göre güvence, birinci olarak şüpheli veya sanığın, hazır bulunması gerekli bütün usul işlemlerinde, hükmün infazında veya hâlen veya sonradan altına alınabileceği diğer yükümlülükleri yerine getirmek üzere hazır bulunmasının güvencesini oluşturacak yani ihlâl hâlinde Hazineye gelir kaydedilecektir.

İkinci olarak güvence (2) numaralı bendin gösterdiği sıra dahilinde olmak üzere bir kısım masrafların, zararların, nafaka borçlarının, kamusal giderlerin, para cezalarının karşılığını oluşturacaktır.

Başlangıçta 112 nci maddenin (11) ve (15) numaralı bentlerini uygulayan merci, güvencenin karşılayacağı kısımları da, (2) numaralı bentteki sıraya göre kararında gösterecektir.

Madde 117. - Madde, mağdurun korunması ile ilgili bulunan ve karşılaştırmalı hukukta artık vatandaşlık hakkını kazanmış olan bu yaklaşım ve cereyana uyarak, niteliği itibarıyla bir hukukî ve mağdurun kişisel haklarını güvence altına alan bir hükmü Türk hukukuna getirmiş bulunmaktadır: Hâkim veya mahkeme ya da Cumhuriyet savcısı henüz hüküm verilmeden güvencenin mağdurun haklarını güvence altına alan veya nafaka borcuna ilişkin olan kısmının, mağdura veya nafaka alacaklısına verilmesini emredebilecektir. Ancak bu emrin verilmesi iki koşulunun gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuştur; (1) mağdur veya nafaka alacaklısı bunu istemeli, (2) şüpheli veya sanık bu hususta rızalarını ifade etmiş olmalıdırlar. Ancak soruşturma veya kovuşturmanın konusu ile ilgili olaylar nedeniyle, bir yargı mercii mağdur veya nafaka alacaklısı lehine bir karar vermiş ise yukarıdaki birinci koşulun gerçekleşmesine gerek olmayacaktır.

Madde 118. - Madde, güvencenin ne gibi hâllerde hükümlüye geri verileceğini veya Hazineye irat kaydedileceğini göstermektedir; esaslar şöylece belirlenmiştir:

1. Hükümlü, 116 ncı maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yazılı bütün yükümlülükleri yerine getirdiğinde güvencenin (1) numaralı bendi karşılayan ve güvenceyi belirleyen kararda gösterilen kısmı kendisine geri verilecektir.

2. Güvencenin suç mağduruna veya nafaka borçlusuna verilmemiş olan ve 116 ncı maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde belirtilen kısmı, kovuşturmaya yer olmadığı kararı veya beraat hükmü verildiğinde şüpheli veya sanığa geri verilecek, hükmün kesinleşmesi beklenmeyecektir.

3. Diğer hâllerde, geçerli mazereti dışında, örneğin beraat eden kişinin geçerli sayılan nedenlerle bir adlî işlemde bulunamamış olması gibi hâller dışında güvence Hazineye gelir yazılacaktır.

4. Sanığın mahkûm edildiği hâlde ise güvence 116 ncı maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendindeki hükümlere göre kullanılacak ve fazlası kendisine geri verilecektir.

Madde 119. - Tasarı, adlî kontrol kurumunu kabul etmiş bulunması nedeniyle, tutuklama tedbirini bütünü ile yeniden ele almış ve konuya 119 ilâ 129 uncu maddeleri kapsayan bağımsız bir bölüm ayırmış, mevzuatımızda yeni hükümler getirmiştir. Tasarıya göre tutuklama, artık istisnaî niteliktedir ve önce düşünülmesi gerekli husus, adlî kontrolün uygulanmasının gerekip gerekmediğidir.

Tutuklamanın neden ve koşullarını gösteren bu madde, birinci fıkrasında açık olarak "112 nci maddede gösterilen adlî kontrol altına alınma kararı verilmemiş ise....." demek suretiyle önceliğin adlî kontrole verilmesi gerektiğini ve tutuklamanın istisna oluşturduğunu vurgulamaktadır.

Maddeye göre tutuklamanın birarada bulunması gereken iki temel koşulu şunlardır:

1. Suçun suçüstü hâlinde cezasının üst sınırının bir yıl veya daha fazla hapis ve diğer hâllerde iki yıl veya daha fazla hapis gerektirmesi veya ağır cezalı işlerden olması,

2. Şüpheli veya sanığın suçluluğu ve maddenin içerdiği (1) ilâ (9) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerin varlığı hususunda kuvvetli belirtilerin saptanmış bulunmasıdır.

Maddenin (1) ilâ (9) numaralı bentlerinde yer almış bulunan nedenler, 1412 sayılı Kanuna göre daha kapsamlıdır ve çağdaş Batı kanunları tarafından kabul edilmişlerdir. Bu nedenleri, Fransız Ceza Usul Kanunu 15/6/2000 tarihli değişiklikler daha da belirgin hâle getirmiştir. Genel bir tasnife tâbi tutulacak olursa, maddenin içerdiği nedenlerin şüpheli veya sanığın kaçmalarını veya delillerin karartılmasını önlemeye, kamu düzenini korumaya, şüpheli ve sanıkları korumaya, suçlara son vermeye, suçun yinelenmesini engellemeye yönelik oldukları görülecektir. Bu genel maksat çerçevesi içerisinde olmak üzere, suçun ağırlığının, işlendiği koşulların ve zararın çok ağır olmasının kamu düzenini ısrarlı ve istisnaî biçimde düzensizliğe uğratması karşısında, düzeni iade zorunluluğunu sağlamak amacı ile tutuklama kararı verilebileceği kabul edilmiştir.

1412 sayılı Kanunun 104 üncü maddesinde yer alan tutuklama nedenleri dışında maddede, şüpheli ve sanığın saklanması, kamu düzeninin suçun neden olduğu ve olabileceği ağır zararlardan korunması, şüpheli veya sanığın kendilerine karşı gelişebilecek hukuka aykırı tepkilerden korunması, suça son verilmesi, suçun yinelenmesine engel olunması biçiminde belirtilen nedenler tutuklama nedeni olarak gösterilmiştir. Buna karşılık 1412 sayılı Kanunun 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan karine, sırf karineye dayanarak kişi özgürlüğünün kısıtlanmaması gerektiği düşünülerek maddeye alınmamıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkrada belirtilen bir ve iki yıllık sürelerden daha az hafif hapis veya hapis cezası öngörülen suçlardan dolayı ancak ikinci fıkranın (1), (6) ve (9) numaralı bentlerindeki nedenlerden birinin bulunması hâlinde tutuklama kararı verilebileceği hükme bağlanmaktadır. Bunun uygulanmasında da maddenin son fıkrasında ifade edilen kuvvetli belirtilerin aranacağı muhakkaktır.

Madde 120. - Madde, adlî kontrol kurumu ile de bağlantılı olarak tutuklama kararının verilmesi usulünü şüpheli veya sanığa ciddî güvence sağlamak suretiyle göstermektedir.

Tutuklamaya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya mahkeme karar verecektir. Bu kararda, tutuklamanın hukukî ve fiilî nedenleri gösterilecek ve karar şüpheli ve sanığa sözlü olarak bildirilecektir. Tutuklamanın koşulları 119 uncu maddede gösterilmiştir. Görüleceği üzere bunların bir kısmı hukukî (maddenin birinci fıkrasında yer alan ön koşullar gibi), bir kısmı ise fiilîdir, (yani failin işlediği suçun sonuç ve olası sonuca etkilerini kapsamaktadır).

Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa, yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır.

Hâkim veya mahkeme karar vermeden önce ilgiliye savunmasını hazırlamak üzere süre isteminde bulunabileceğini hatırlatacaktır.

Süre istendiğinde ilgililere beş günü aşmayacak bir süre verilecek ve bu süre içinde adı geçen muhafaza altında tutulabilecektir. Hâkim veya mahkeme gerekli gördüğünde muhafaza altına alma kararı verebilecektir. Beş günlük süre içinde, şüpheli, sanık ve avukatları ne zaman isterlerse Cumhuriyet savcısı dinlendikten sonra savunmalarını yapacaklar ve bundan sonra da karar verilecektir. Tutuklanması önerilmiş veya öngörülmüş şüpheli veya sanığa ve avukatına savunmalarını yapmaları için en çok beş günlük bir süre tanınabilecek ve böylece savunma hakkına gereken önem verilmiş olacaktır. Ancak bunun karşılığı olarak hâkim veya mahkemenin, şüpheli veya sanığı savunmasını yapıncaya kadar muhafaza altına alabilmesi olanağı tanınmıştır. Böyle bir karar verip vermemek hâkimin takdiri içindedir. Şüpheli veya sanık, tutuklanmayacakları kanaatini taşıyorlarsa derhal savunmalarını yaparlar ve böylece ya serbest bırakılır veya tutuklanırlar. Hukuk düzeni tutuklanması düşünülen kişiye hazırlanarak savunma yapmak olanağını tanırken adı geçenin kaçıp gitmesini engelleyecek tedbirleri de alabilecektir; çağdaş ceza usulünde dengelilik ve orantılılık ilkeleri egemendir.

Savunma için süre alan kişi, ne zaman savunma yapacağını bildirirse hâkim veya mahkeme derhal gerekeni yapacak ve hiçbir gecikmeye yer bırakılmayacaktır.

Maddenin altıncı fıkrasına göre muhafaza altında tutulma, bu hususta hazırlanacak yönetmeliğe göre uygulanacaktır. Böylece yönetmelik, kişinin nerede, ne gibi koşullara uyulması suretiyle muhafaza altında tutulacağını gösterecektir.

Muhafaza süresi, 121 inci maddede belirtilen ve sınırlandırılmış olan tutuklama süresinden indirilecektir. Bu düzenlemenin amacı, sanık haklarını (savunmayı) güçlendirmektir.

Gıyabî tutuklama kararı verilmesi usulü maddenin dokuzuncu fıkrasında belirtilen bir istisna ile, adlî kontrol ile birlikte kaldırılmış olduğu için, tutuklama kararı verilmesinden önce, şüpheli veya sanığın savunmalarının hazırlanması olanak dahiline girmiştir.

"Muhafaza altına alınma" yeni bir kurumdur; savunma için bir güvencedir. Böylece sanığa hak tanınırken, etkin bir adalet sisteminin işleyişi de, dengeli ve orantılı bir biçimde sağlanmak istenmiştir.

Maddenin sekizinci fıkrası, tutuklama ile ilgili, insancıl bir hükme yer vermiş bulunmaktadır: Hakkında tutuklama kararı verilmeden önce, kişinin velâyeti altında bulunan onbeş yaşından küçük çocukların durumu değerlendirilecektir yani gerektiğinde bu çocukların akıbeti bakımından tutukluluğun neden olabileceği zararlar öngörülecek ve buna göre gerekli kararlar alınacaktır.

Dokuzuncu fıkra, Tasarının tutuklama usulü yönünden getirdiği yeni esaslar dolayısıyla maddede yer almaktadır. Yeni usule göre, insan özgürlüğü bakımından tutukluluk kararının verilmesi, şüpheli ile avukatının hâkim huzurunda hazır bulunmalarına bağlıdır. Tasarı, kaçan şüpheli veya sanığın getirilmesi bakımından yakalama müzekkeresi çıkarmak yetkisinin yeterli olacağını kabul etmiş ve bu nedenle hâkime yakalama müzekkeresi çıkarmak yetkisi tanınmıştır. Ancak yurt dışına kaçmış olanlar bakımından iade usulünün cereyanı itibarıyla tutuklama müzekkeresi gerekli olduğundan dokuzuncu fıkra bu hâle özgü olmak üzere kurala bir istisna getirmiştir.

Maddenin son fıkrasında bu madde ile 119 uncu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceği hükme bağlanmıştır.

Madde 121. - Tutuklamada geçen sürenin, makul olması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesinde öngörülmüş bir temel ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararlarında görüldüğü gibi, tutukluluğun bu makul süreyi aşması, tazminat ödenmesini gerektirmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ver,diği kararların, tüm Avrupa ülkelerince göz önünde tutularak, kanunlarında gerekli değişikliklerin yapıldığı bilinmektedir.

Bu hususlar göz önünde tutularak maddede;

1. Cezasının üst sınırı beş yıl ve daha az hapis olan suçlarda en fazla altı ay,

2. Cezasının üst sınırı beş yıldan fazla hapis olan suçlarda ise en çok bir yıl

tutukluluk süresi öngörülmüştür.

Bununla birlikte, etkin adalet sistemi ve sanık haklarına önem veren Tasarı, bu maddede, makul dengeyi korumuş ve beş yıldan fazla hapis cezası verilebilecek hâllerde tutukluluk süresinin altı aya kadar uzatılabileceğini kabul etmiştir. Cürmün cezasının beş yılı aşmaması hâlinde ise uzatma dört ay olabilecektir.

Ağır cezalı işlerde ise en fazla iki yıl tutuklama süresi öngörülmüştür.

Uzatma kararlarının verilmesinde Cumhuriyet savcısının ve savunmanın görüşlerinin alınması zorunluluğu getirilmiştir.

Kabahatler bakımından ise maddenin son fıkrasında en çok üç ay tutuklama süresi öngörülmüştür.

Madde, bütünü ile şüpheli ve sanık haklarını koruma amacına yöneliktir.

Madde 122. - Madde, birinci fıkrasında soruşturma evresinde hakkında Cumhuriyet savcısının istemi ile tutuklama kararı verilmiş olan şüpheli hakkındaki bu kararın adlî kontrol tedbirine çevrilmesi olanağını vermektedir. Cumhuriyet savcısı veya şüpheli ve avukatı sulh ceza hâkiminden tutuklamanın adlî kontrole çevrilmesini isteyebileceklerdir. Böyle bir istem hâlinde hâkim adı geçenleri dinleyecek ve beş gün içinde bu kararı verecektir.

Dikkat edilmelidir ki, bu usul tutuklamanın adlî kontrole çevrilmesinde uygulanacaktır. Yoksa maddenin ikinci fıkrasına göre Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinde adlî kontrole veya tutuklamaya gerek kalmadığı kanısına varacak olursa şüpheliyi kendisi serbest bırakabilir; bu hususta ayrıca hâkim kararına gerek yoktur. Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararını verdiğinde ise şüpheli kendiliğinden serbest kalır.

Madde 123. - Maddenin birinci fıkrasına göre şüpheli veya sanık, tutuklandıktan sonra salıverilmelerini her zaman istemek hakkına sahiptirler.

1412 sayılı Kanundan farklı olarak Tasarı, adı geçenlere soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında yani her zaman salıverilmeyi istemek yetkisini vermiştir.

Bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay aşamalarında tutuklu bulunan sanığın salıverilme istemi hakkındaki karar, incelemeyi yapan bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay dairesince veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilecektir. Tasarı, ayrıca bu mercilerin inceleme sırasında sanıkların salıverilmelerine re'sen de karar verebileceklerini öngörmüştür.

Her iki hâlde de inceleme dosya üzerinden yapılır. Böylece dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine kadar geçecek olan sürenin sanığın zararına sonuç doğurması önlenmiş olmaktadır.

Madde 124. - Madde, adlî kontrolün kaldırılması veya tutuklunun salıverilmesine ilişkin usulü düzenlemektedir. Salıverilme isteminin reddi veya kabulü hakkındaki karar Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya avukatları dinlendikten sonra verilecektir; böylece savunma hakkına verilen önem vurgulanmıştır.

Yeni getirilen adlî kontrol hâllerinde, kişi tutuklu olmadığı için karar verilmeden önce dinlenmesi de zorunlu olduğundan, çağırılması ve bunun iadeli taahhütlü mektup veya telefonla yapılması kabul edilmiş ve böylece adaletin işlerliği ve etkinliği yolunda yeni bir adım daha atılmıştır.

Madde 125. - Adlî kontrol mekanizmasının iyi işlemesi ve özellikle davaların makul bir sürede sonuca bağlanabilmesi için, sanığın usul işlemlerinde hazır bulunması gereklidir. Çoğunlukla adresi bilinmediği için şüpheli veya sanığa tekrar ulaşmak, güçlükler yaratmakta ve davalar bu nedenle uzamaktadır. Bu nedenle madde, salıverilen şüpheli veya sanığa, adres değişikliklerini bildirme zorunluluğunu getirmiş ve bilinen adrese yapılacak tebliğlerin şahsına yapılmış sayılacağının şüpheliye veya sanığa ihtar edilmesi; ayrıca, maddenin ikinci fıkrasına göre şüpheli veya sanığa soruşturma veya kovuşturma sona erinceye kadar, önce bildirdiği adreste değişiklik olursa bunu da iadeli taahhütlü mektup ile salıverilme kararı veren mercie bildirilmesinin ihtarı öngörülmüştür.

Tutuklu iken tahliye edilen sanık, yukarıda belirtilen bilgiyi tutukevi müdürüne verecek müdür de ihtarların yapıldığını ve yeni adresleri içeren tutanak ve belgenin asıl veya örneğini yargı merciine gönderecektir.

Bu hükümlerin amacı, davaların gecikmesinde etkin neden oluşturan bir hâli gidermektir.

Madde 126. - Tutuklama, ceza olmayıp delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçmasını önlemek üzere zorunlu nedenle uygulanabilen bir tedbirdir ve zorunluluğun gerektiği ölçüde kullanılması insancıl yaklaşımın sonucudur. Bu nedenle tedbirin amacına aykırı olmadığı hâllerde, soruşturmada Cumhuriyet savcısının veya kovuşturmada mahkemenin her tür suçta şüpheli veya sanığa geçici çıkış izni verme yetkisi kabul edilmiştir. Hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanırken kabul edilen bu tür bir uygulamanın tutuklamada geçerli olmaması kabul edilemez. Böyle bir karar, elbette ki, gündelik, alışılmış uygulama durumuna getirilmemeli ve ancak istisnaî olarak gerektiği zaman uygulanmalıdır. Uygulama gözetim altında cereyan edecektir.

Madde 127. - Maddede tutuklamanın kimlere bildirileceği düzenlenmektedir. Maddede, tutuklamadan ve tutuklamanın uzatılmasına ilişkin her karardan tutuklunun bir yakınına veya belirlediği bir kişiye hâkimin kararıyla gecikmeksizin haber verileceği hükme bağlanmaktadır. Ayrıca soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla, tutuklunun tutuklamayı bir yakınına veya belirlediği bir kişiye bizzat bildirme olanağı da getirilmiştir. Maddenin birinci ve ikinci fıkraları 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amacıyla 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanunla 1412 sayılı Kanunun 107 nci maddesinde yapılan değişiklikten aynen alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında şüpheli veya sanık yabancı olduğunda tutuklanma durumunun vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirileceği hükme bağlanmak suretiyle yabancı kişiler bakımından yeni bir düzenleme getirilmektedir.

Madde 128. - Madde, gerek soruşturma, gerek kovuşturma evrelerinde tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunun, merciince belirli aralıklarla mutlaka incelenmesini zorunlu kılmakta ve böylece tutuklama gibi kişi özgürlüğünü geçici olarak yok eden bir tedbirin gereksiz olarak uzamasını önlemek amacını gütmektedir.

Soruşturma evresinde, şüpheli veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmediğini inceleyecek ve bu hususta bir karar verecektir.

Kovuşturma evresinde ise, her duruşmada bu hususta bir karar re'sen verilecektir. Duruşma aralarında da keza, bu hususta karar verilebilecektir. Tasarı davanın bir duruşmada bitirilmesini ilke olarak kabul etmiş bulunduğundan kovuşturma evresinde durum daha da kolay olacaktır.

Tutukluluk hâlinin devamı gerekmediği hususunda karar verilirken hâkim veya mahkeme 119 uncu maddedeki koşulların devam etmediği hususunda gerekli incelemeleri yapacak ve bu husustaki kararını gerekçeli olarak açıklayacaktır. Tutukluluk hâlinin incelenmesinde 361 inci madde hükmünün de dikkate alınacağı maddede belirtilmektedir. Bu nedenle, 361 inci maddede hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenme nedenleri de tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği konusunda dikkate alınacaktır.

Madde 129. - Madde, tutukluluk rejimi ve tutuklu hakkında uygulanabilecek disiplin cezaları konusundaki temel ilkeleri koymaktadır.

Tutuklu ile hükümlüler, bir arada tutulmayacaklardır. Bu, statü farklılığının doğurduğu doğal bir sonuçtur.

Tutuklunun 119 uncu maddede gösterilen nedenler ile özgürlüğü kısıtlanmış fakat suçu ispat edilmemiş bir kişi olmasından dolayı şahsî hürriyeti dışındaki haklarının belirli tehlikelerin önlenmesi açısından sınırlanabileceği göz önünde tutulmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, verdiği kararlarda bu noktayı özenle gözler önüne sermektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, tutukevinde kişinin tâbi kılınacağı kayıtlamalarda geçerli ilke ve ölçü gösterilmiştir; kişi, ancak tutuklamanın amacını ve tutukevinin düzenini sağlamak yönünden zorunlu olduğu kadar kayıtlamalara tâbi tutulabilecek ve belirli koşullara uymak koşuluyla ve masrafı kendisine ait olmak üzere istirahat ve uğraşını düzenleyebilecektir.

Üçüncü fıkrada, tutuklunun ne gibi hâllerde, sağlığına zarar veremeyecek tedbirlere tâbi tutulabileceği gösterilmiştir. Bu hâller kişinin tutukevinde ciddî bir tehlike oluşturması, intihara veya kaçmaya kalkışması veya bu yolda hazırlıkta bulunduğunun veya diğer tutukluların güvenliği için bir zorunluluğun saptanmasıdır. Ancak uygulanabilecek disiplin cezaları tüzükte belirtilecektir.

Tutuklunun hakları yönünden çok önemli olan bir hükme beşinci fıkrada yer verilmiştir. Bu hükme göre, ister disiplin cezaları ister önlemler, yetkili kurul veya yerine göre memurlar tarafından alınmakla beraber mutlaka infaz hâkiminin onayına sunulacak ve onaydan sonra uygulanabilecektir; ancak, ivedi hâllerde önlemlerin hemen uygulanabilmesi öngörülmüş ve sonra derhâl infaz hâkiminin onayına sunulması da hükme bağlanmıştır.

Tutuklu duruşmaya bağlı olmayarak yani kelepçesiz çıkarılacaktır; duruşmanın düzen ve disiplini ile görevli yargı merciinin bu Kanundan aldığı yetkiler saklıdır.

Madde 130. - Madde, yakalamayı düzenleyen temel ilkeleri sistemli bir şekilde açıklamaktadır. Maddede herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilecek hâller ile kolluk memurlarının yakalama yapabilecekleri durumlar ve soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda yakalama, üç ayrı fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

(1) numaralı fıkrada herkes tarafından yakalama yapılabilecek iki hâl yer almıştır:

1. Suç işlerken kişiye rastlanması ve kişinin bu hâlde iken görülmesi,

2. Suçüstü bir fiilden dolayı kişinin izlenmekte olması. Bu ikinci hâlde herkesin yakalama yapabilmesi için şu iki koşuldan birisinin varlığı yeterlidir:

a) Bu kişinin kaçması olasılığı varsa,

b) Hemen kimliği belirlenemiyorsa.

(2) numaralı fıkraya göre ise iki hâlde Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı taktirde kolluk memurları yakalama yapabilirler.

120 nci maddenin tutuklama kararının sanık veya şüphelinin gıyabında verilmesini kabul etmediği evvelce açıklanmıştı. Bu madde gereğince soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı ve kovuşturma evresinde mahkeme kişinin yakalanıp getirilmesini kolluktan isteyebileceklerdir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda yakalamanın koşulları gösterilmiştir: Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda, şikâyet olmadan yakalama mümkün olmayacaktır. Ancak, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü cürümlerde yakalama için şikâyet aranmayacaktır. Bu hüküm herkes için geçerlidir. Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı cürüm suçüstü değilse o zaman kanunların gösterdiği şekilde ve kimseler tarafından şikâyetin yapılmış olması, yakalamanın koşulunu oluşturmaktadır.

Maddenin (4) numaralı fıkrasına göre, yakalanıp kolluğa teslim edilen kişi hakkında görevliler gerekli soruşturma belgesini düzenledikten sonra kişiyi hemen Cumhuriyet savcılığına göndereceklerdir.

Madde 131. - Maddede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesiyle Kurulu Bulunan Denetim Mekanizmasını Yeniden Yapılandıran 11 Nolu Protokol ile daha da güçlenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili 5 inci maddesine getirdiği yorum ve içtihatlar göz önüne alınmıştır. Öte yandan, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amacıyla 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanunla 1412 sayılı Kanunun 128 inci maddesinde yapılan değişiklik de maddeye yansıtılmış olup, yakalama ve gözaltı süresi makul bir ölçüyü aşmayacak hâle getirilmiştir. Ancak bu süreler en çok süreler olup, her olayın kendi özellikleri içinde gerektiği kadar süre ile sınırlandırılarak kullanılmalıdır. Gözaltı süresi, bireysel suçlarda, Cumhuriyet savcılığının bu husustaki kararından itibaren yirmidört saattir.

Cumhuriyet savcısının gözaltına alma hususunda karar vermesi, gözaltına alma tedbirinin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlıdır; yoksa bu iki koşulun varlığı değerlendirilmeden gözaltına alma kararının verilmesi hukuken olanaksızdır. Buna karşılık, üç veya daha fazla kişinin bir suça iştiraki suretiyle toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu ve benzeri nedenlerle Cumhuriyet savcısına bu sürenin dört güne kadar uzatılması için yazılı emir verme yetkisi tanınmıştır. Böylece gözaltı süresi en çok dört gün olacaktır.

Cumhuriyet savcısı, yakalamayı, gözaltına alınmayı gerektiren bir hâl görmez veya yakalama nedenleri ortadan kalkmış bulunursa, yakalanan kişinin bırakılmasına karar verecektir. Ancak gözaltına alınma, elbette ki, keyfî takdirlere bırakılamaz. Bu itibarla madde metninde gözaltına almanın veya süresinin uzatılmasının, suçun ve faillerin araştırılması yönünden zorunlu olmasına ve kişinin suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlı olduğu ifadesine yer verilmiştir.

Öte yandan, gözaltında tutma süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine veya yakalama işlemine karşı, yakalanan kişi ve avukatı veya yasal temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilirler. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmi dört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya süre uzatmanın yerinde olduğu kanısına varırsa, başvuruyu reddeder ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet savcılığında hazır bulundurulmasına karar verir.

Karşılaştırmalı hukukta gözaltı süresinin kısa tutulması genel kural olarak gözükmektedir. Bazı mevzuatta bir tek süre kabul edilmiştir ve uzatılmamaktadır: Kanada'da yirmidört saat, Almanya'da kişinin yakalandığı günü izleyen günün sonuna kadardır yani kırksekiz saattir. Rusya'da ise bu süre yetmişiki saate kadar uzayabilmektedir. İtalya'da süre beş güne kadar uzayabilmektedir. Hollanda'da üç defa yirmidört saat olabilmektedir. Terörizm suçlarında ise daha uzun bir süre kabul edilmektedir.

Maddede öngörülen bir diğer güvence ise gözaltı süresinin dolması veya hâkimin serbest bırakma kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya konu olan fiil sebebiyle yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha bu madde hükmünün uygulanamamasıdır.

Maddenin son fıkrasının içerdiği temel güvenceden birisi de sulh ceza hâkimi huzuruna yukarıda açıklanan süre içinde çıkarıldığında kişinin isterse sorgusunda bir avukatı bulundurabilmesidir.

Şüpheli veya sanığı gözaltında bulundurabilme süresi böylece maddede yazılı koşulların varlığı hâlinde dört güne kadar çıkabilmektedir.

Madde 132. - Maddede Cumhuriyet savcılarının esasen görevleri içinde bulunan hususlar daha ayrıntılı olarak yinelenmekte ve bu suretle var olan tereddütlere açıklık getirilmesi amaçlanmaktadır: Adlî görevleri, nezarethanelerin ve buralardaki işlemlerin özenle gözetlenmesini gerektirdiğinden Cumhuriyet savcıları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, gözaltına alınan kişinin durumlarını, gözaltına alma neden ve sürelerini ve gözaltına almaya ilişkin bütün kayıt ve işlemleri inceleyecek ve araştıracaklardır. Bu suretle yerli yersiz öne sürülen işkence iddiaları da ortadan kaldırılmış olacaktır. Cumhuriyet savcısı inceleme ve araştırmaları sonuçlarını Nezarethaneye Alınanlar Defterine kayıt edecektir. Böylece kolluk, asılsız iddialardan da kurtarılmış olacaktır.

Madde 133. - Madde yakalanan veya tutuklanan kimseye, bir yerden diğer bir yere naklinde ne gibi koşullarla kelepçe takılabileceğini göstermektedir.

1. Kişinin kaçacağı hususunda kuvvetli emareler bulunması,

2. Kişinin kendisinin veya başkalarının hayat veya beden bütünlükleri bakımından tehlike belirttiğine dair emarelerin varlığı

durumunda kelepçe takılabilecektir.

Tasarının 1 inci maddesinde de belirtildiği üzere, zorlayıcı tedbirlerin ancak zorunluluk hâlinde uygulanmaları mümkün olduğundan, kelepçe vurulması gibi aslında onur kırıcı bir işlemin ancak bu hâllerde uygulanması Tasarı tarafından öngörülmüştür.

Madde 134. - Madde, yakalanan kişinin hakkında kamu davası açılmış olması hâlinde derhâl yetkili mahkemeye sevkini öngörmektedir; kişi önceden sulh ceza hâkiminin huzuruna çıkarılmış ise bu hâkimin kararı ile yetkili mahkemeye götürülecektir.

Böylece huzuruna sevk olunan kişiyi mahkeme aynı gün serbest bırakabileceği gibi, usulüne uygun olarak adlî kontrol altına alma veya tutuklama kararı da verebilir.

Madde 135. - 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak, 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanunla 1412 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin altıncı fıkrasında yapılan değişiklik ile Tasarıda gözaltına almanın da ayrıca düzenlendiği dikkate alınmak suretiyle yakalama ve gözaltına almanın kimlere bildirileceği ayrı bir madde şeklinde düzenlenmiştir.

Maddeye göre, kişinin yakalandığı, gözaltına alındığı veya gözaltı süresinin uzatıldığı Cumhuriyet savcılığınca bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verilecektir; yakalanan veya gözaltına alınan yabancı ise durumu vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilecektir.

Madde 136. - 130 uncu maddenin (3) numaralı fıkrasında soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçların fıkranın belirttiği kişilere karşı işlenmesi hâlinde yakalama için şikâyete gereksinim bulunmadığı belirtilmiştir. Bu madde, söz konusu hâllerde şikâyete hakkı olan kimselere veya bunlardan hiç değilse birine yakalamadan haber verme zorunluğunu getirmiş bulunmaktadır.

Madde 137. - Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kolluk, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin bir belge, rapor veya tutanağa bağlanması gereklidir. Bunlar hukuka ve sürelere ilişkin usul hükümlerine uygun davranıldığını gösterir.

Maddeyle yakalama işleminin de bir tutanağa bağlanması öngörülmüştür. Yakalama işlemlerinin sağlıklı biçimde saptanıp izlenebilmesi için tutanakta; şüphelinin hangi suç nedeniyle, hangi koşullarda, hangi yer ve zamanda yakalandığı, yakalamayı kimlerin yaptığı gösterilecektir.

8/6/1936 tarihli ve 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu hükümlerinin saklı olduğu da maddede belirtilmiştir.

Madde 138. - Madde, yakalama müzekkeresinin ne gibi hâllerde çıkarılacağını ve bu hususta yetkili mercileri göstermektedir. Tasarı gıyabî tutuklama kararı verilmesini esasta kaldırmış ve sadece bir istisnayı 120 nci maddenin dokuzuncu fıkrasında kabul etmiş bulunduğundan 1412 sayılı Kanunun 131 inci maddesinde yer alan tutuklama müzekkeresine dayanılarak yapılacak yakalamaya maddede yer verilmemiştir. Bunun doğurabileceği sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla, hâkime "yakalama müzekkeresi" düzenleme yetkisi verilmiştir.

Birinci fıkraya göre soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, şüphelinin kaçak olması veya saklanması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi ile yakalama müzekkeresi verebilecektir.

İkinci fıkra ise belirli hâllerde Cumhuriyet savcısının ve kolluk kuvvetlerinin yakalama müzekkeresi verebileceklerini hüküm altına almıştır: Bu hâller yakalanmış kişinin kolluk görevlisinin elinden kaçması ya da ceza infaz kurumu veya tutukevinden kaçmış bulunmasıdır. Bu hüküm kaçan şüpheli, tutuklu veya hükümlü için geçerlidir.

Üçüncü fıkra, kovuşturma evresinde kaçan veya saklanan sanık hakkında mahkemece re'sen veya Cumhuriyet savcısının istemi ile yakalama müzekkeresi verilebileceğini ifade etmektedir.

Dördüncü fıkra, yakalama müzekkeresinin ne gibi kayıtları içereceğini göstermektedir. Buna göre: Kişinin açıkça eşkâli, bilindiğinde kimliği, adı geçene yöneltilen suç ve yakalandığında nereye gönderileceği müzekkerede gösterilecektir.

Madde 139. - Maddenin (1) numaralı fıkrası 133 üncü madde hükmüyle bağlantılıdır. Hakkında henüz bir kesin mahkûmiyet hükmü bulunmayan şüphelinin kelepçelenmiş veya hareketleri kısıtlanmış durumda iken resmini çekmek ve bunları yayınlamak suçsuzluk karinesinin ihlâlini oluşturur. Bu nedenle resim çeken veya resimleri bir suretle yayanlara ağır para cezası verilecektir. Ayrıca kelepçeli şüpheli veya sanığa nezaret edenlerin de resim alınmaması için gerekli tedbirleri sağlamakla yükümlü bulunduklarını fıkra öngörmektedir.

Maddenin (2) numaralı fıkrası suçsuzluk karinesini güçlendirmek üzere, yakalanan veya tutuklanan veya hakkında soruşturma açılan kişilerin suçluluk yahut sorumluluklarına ilişkin olarak kamuoyu yoklaması yapılmasını, görüşlerin toplanmasını veya bunların sonuçlarının yayınlanmasını suç hâline getirmiş bulunmaktadır.

Bu suçlardan dolayı tüzel kişilerin de sorumlu oldukları maddede hükme bağlanmaktadır.

Madde 140. - Maddeye göre gözaltına alınan kişilerin içerisinde bulundurulacakları nezarethanelere ve kişilerin durumları ile yakalama işlemlerine ilişkin olmak üzere bir yönetmelik hazırlanacaktır. Yönetmelikte düzenlenecek hususlar şunlardır:

1. Nezarethanelerin maddî koşulları,

2. Gözaltına alınmış olan kişi hakkındaki soruşturmanın kim tarafından yürütüleceği,

3. Bu kişinin hangi görevlinin muhafazasına tevdi edileceği,

4. Bedensel ve tıbbî muayenesinin nasıl yapılacağı,

5. Gözaltı işlemlerine ilişkin kayıt ve defterlerin nasıl tutulacağı,

6. Gözaltına alınırken ve işleme son verilirken hangi tutanakların tutulacağı,

7. Gözaltına alınan kişiye hangi belgelerin verileceği,

8. Kolluk tarafından gerçekleştirilen yakalama işlemlerinin uygulanmasında uyulacak kurallar.

Yönetmelik bütün bu hususları ayrıntıları ile belirtecektir. Böylece gözaltına almanın ve yakalamanın insancıl koşullar içerisinde sürdürülmesi, güvence altına alınmış olacaktır.

Madde 141. - Usul kurallarına uymama veya keyfî adlî işlemler nedeniyle, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişilerin uğrayabilecekleri maddî veya manevî zarar hâllerini, maddenin (1) ilâ (8) numaralı bentleri teker teker göstermektedir. Bu hâller gerçekleştiğinde zarar gören kişiler Devleti dava etmek ve zararlarının giderilmesini istemek hakkına sahiptirler. Maddî tazminat istemini haklı kılan hâller şunlardır:

Kişinin:

1. Kanunların belirlediği koşullar dışında yakalanması veya tutuklanması yahut tutukluluğunun devamına karar verilmiş olması,

2. Yasal gözaltı süresi içinde hâkim huzuruna çıkarılmaması ve böylece 131 inci maddenin gereklerinin yerine getirilmemiş olması,

3. Yasal hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanması,

4. Tutuklandıktan sonra makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmaması veya makul süre içinde hüküm verilmemesi,

5. Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatine karar verilmiş olması,

6. Mahkûm olduktan sonra, hükümlülük süresinin gözaltı ve tutuklulukta geçirilen süreden az olması veya kişinin sadece para cezası ile mahkûmiyetinin hukuken zorunlu olması,

7. Yakalama veya tutuklama nedenlerinin ve suçlamalarının kendisine yazılı veya olanaklı bulunmadığı hâllerde sözlü olarak açıklanmaması,

8. Yakalanması veya tutuklanmasının yakınlarına bildirilmemiş olması.

Yukarıda (1) ilâ (6) numaralı bentlerde belirtilen hâllerde, usulsüz işlemlere muhatap olmuş veya bu gibi hâllerle karşılaşmış bulunan kişi, uğradığı her türlü maddî ve manevî zararlarını Devletten dava etmek, isteyebilmek hakkına sahip olacaktır. (7) ve (8) numaralı bentlerde ise manevî zararlarını istemek ve dava etmek hakkını kullanabilecektir.

Maddenin son fıkrasına göre (5) ve (6) numaralı bentlerde belirlenen kararları veren merciler, esas kararları verirken ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildireceklerdir; bu husus karara ayrıca geçirilecektir.

Madde 142. - Maddenin birinci fıkrasına göre, tazminat davasının açılması, ilgili kişi hakkındaki kararın veya hükmün kesinleşmesiyle olanaklı hâle gelecektir.

Kesinleşme, ilgilisine veya varsa vekiline tebliğ edildiğinde, tebellüğden itibaren üç ay içinde dava açılabilecektir. Karar veya hükmün, tebliğ edilememesi veya tebliğinin herhangi bir nedenle gerçekleştirilmemiş bulunması durumunda dava hakkı, karar veya hükmün kesinleşmesinden itibaren nihayet bir yıllık sürenin sona ermesiyle düşecektir.

Tazminat istemeye hak sahibi olan kimsenin hakkındaki soruşturma ve kovuşturmanın akıbetini ve kesin sonuca bağlanışını takip ederek dava hakkını gecikmeden kullanması öngörüldüğünden bir yıllık hak düşürücü süre benimsenmiştir.

Dava zarara uğrayanın kendisi, yasal temsilcisi veya özel yetkili vekili tarafından açılacak, Devleti temsilen Hazine davalı gösterilecektir.

Tazminat davasında yetkili ve görevli mahkeme, davacının oturduğu yer ağır ceza mahkemesidir. Böylece kanuna aykırı işlemden zarar gören kişinin en kolay biçimde ve en masrafsız yöntemle hakkına kavuşabilmesi amaçlanmıştır.

Tazminata konu asıl işlem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesince yapılmış ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi varsa dava o dairede çözülecek, bu hususta Kanunun genel düzenlemesi gözetilip numara itibarıyla izleyen daire yetkili olacaktır.

Tazminatı gerektiren asıl işlem, davacının oturduğu yer ağır ceza mahkemesi tarafından yapılmışsa ve o yerde başka bir ağır ceza dairesi de yoksa, yer itibarıyla en yakın ağır ceza mahkemesi davayı görecektir. Kuşku yok ki, hâkimin çekilmesi veya reddi hususundaki genel kurallar bu dava türünde de geçerliliğini koruyacaktır.

Yetkili ağır ceza mahkemesi, inceleme ve değerlendirmesini duruşma yapmaksızın dosya üzerinde tamamlayacak ve davayı öncelikle ve ivedilikle karara bağlayacaktır.

Davanın dosya üzerinden yürütülmesi davacıya önemli sorumluluk yüklemekte, dava dilekçesine açık kimliğini ve oturduğu yer adresini, Devlet Hazinesinin davalı olduğunu, zarara uğramasına ve tazminata hak kazanmasına hangi soruşturma veya kovuşturmanın neden olduğunu, maddî veya manevî zararının nitelik ve niceliğini açık biçimde yazması gerekmektedir.

Davacı, gözaltı veya tutuklamayla ilişkili dosyada belgelenenler dışında, her türlü zararını ispat belgelerini de dilekçesine ekleyecektir.

Dilekçe ve ekindeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğinin neden ibaret olduğunu ve duyuru tarihinden itibaren bir ay zarfında tamamlanıp mahkemeye ulaştırılmadıkça davanın reddedileceğini, davacıya veya davayı açan temsilci veya vekiline duyuracaktır. Bu duyuruda esas alınacak adres dilekçede belirtilen adres olup, bu adresin yetersizlik yahut yanlışlığı veya bildirilmeyen adres değişliği nedeniyle tebliğin yapılamaması hâllerinde mahkemece adres araştırılmasına girişilmeyecektir. Duyurulan yahut belirtilen nedenle duyurulma olanaksızlığından dolayı giderilmemiş olan eksiklik karşısında dava dilekçesi mahkemece Cumhuriyet savcısının yazılı görüşü alınarak reddedilecektir. Bu karara karşı itiraz olunabilecektir.

Dilekçe ve eki belgelerin yeterliliği durumunda mahkeme, gözaltı veya tutuklamayla ilişkili dosyayı getirtip inceleyecek, sıfat, işlem ve süre itibarıyla davanın görülebilir olduğunu öncelikle saptayacak, olumlu sonuca vardığında davacı tarafın sunduğu dilekçe ve belge örneklerini davalı Devlet Hazinesinin kendi yargı çevresindeki temsilcisine tebliğ edecek, varsa beyan ve itirazlarını duyurudan itibaren otuz gün içinde bildirmesini isteyecektir. Devlet Hazinesi temsilcisinin illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü olduğu gözetilecektir.

Mahkeme, istemin ve delil niteliğindeki belgelerin ve davalı Devlet Hazinesinin karşı bildirimlerinin değerlendirilmesinde ve verilecek maddî ve manevî tazminatın saptanmasında, gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya, hatta bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkilidir.

Dosya üzerindeki her türlü inceleme ve değerlendirmeyi mahkeme, dilerse heyet hâlinde yapacak, dilerse başkanı veya üyelerinden birini görevlendirerek, Cumhuriyet savcısının yazılı görüşünü aldıktan sonra heyet hâlinde karara bağlayacaktır.

Esasa ilişkin karara karşı Cumhuriyet savcısı, davacı veya davalı Devlet Hazinesi, kararın kendilerine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde istinaf yoluna başvurma hakkını kullanabilecektir. İnceleme öncelikle ve ivedilikle yapılacaktır.

Madde 143. - Tazminat, haksız olarak hürriyetinden veya hakkından yoksun bırakılmanın karşılığı olmak üzere ödendiğine göre:

1. "Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar"ı itiraz üzerine veya kamu davası açılmasını haklı saydıracak yeterlikteki delillerin sonradan elde edilmesi ile kaldırılan ve hakkında kamu davası açılan sanık,

2. Beraat eden, ancak, aleyhinde yargılamanın yenilenmesi dolayısıyla yeniden yargılanan sanık

mahkûm olup, bu kararı kesinleştiğinde, Devletten aldığı tazminatı yine Devlete geri vermek zorunda kalacaktır.

Tazminatın geri verilmesinin gerekçesi, verilişine neden sayılan işlemin, hukuka aykırı olmadığının sonradan ortaya çıkması ve kişinin haksız zenginleştiğinin hükümle belgelenmesidir.

Geri alma işleminde, cezaların tümü esas alınarak, gözaltı ve tutukluluk süreleri, mahkûmiyet süresini aşkın değilse ödenen tazminat bütünüyle geri istenecek, aşkın ise o sürenin karşılığı kişiye bırakılıp, hukuka uygunluğu tartışmasız olan gözaltı ve tutukluluğun karşılığı olarak ödenen bedel geri alınacaktır.

Kişiye tazminat verilmesi keyfiyeti, dosyasında belgelenmiş olacağından, geri isteme koşulları gerçekleştiğinde Cumhuriyet savcısı, Devlet Hazinesinin istemini beklemeden, tazminata karar veren mahkemeye yazılı olarak başvurmak suretiyle tazminatın geri alınması için karar verilmesini isteyecektir.

Mahkeme dosya üzerinde incelemesini yapacak, geri isteme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirecek, tazminatın kısmen geri verilmesi gereken hâllerde gerekçeli hesaplamayı yaparak kararını verip taraflara ve Cumhuriyet savcısına tebliğ edecektir.

Tazminatın geri alınmasında, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Âmme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda yazılı yöntem uygulanacaktır.

Karara karşı Cumhuriyet savcısının ve tarafların itiraz hakları vardır.

Öte yandan bir başka olasılık, tazminatı gerektiren hürriyet veya hak kaybının, kötü niyetli bir muhbir veya şikâyetçinin ihbar veya suç duyurusundan veya tanık olarak dinlenen bir kimsenin yalancı tanıklığından kaynaklanmasıdır. Bu gibi durumlarda haksız ihbar, şikâyet veya tanıklığın hürriyet ve hak kaybına etkisi mahkemesince değerlendirilecek, bu etkinin varlığı saptandığında ödemek zorunda kaldığı tazminat nedeniyle Devletin, o kişi veya kişilere rücuu hüküm altına alınacaktır. Tazminat ödenmesine kusuruyla neden olan görevlilere de Devletin rücu etme imkanı bulunduğu ikinci fıkrada belirtilmiştir.

Madde 144. - Bu madde ile, kimlerin tazminat isteyemeyecekleri tam bir açıklıkla hüküm altına alınmakta, uluslararası normlar, öğretide benimsenmiş görüşler ve Yargıtay içtihatları gözetilerek uygulamada doğabilecek tereddütlerin giderilmesi hedeflenmektedir.

Bu düzenlemeye göre, kanuna uygun olarak gözaltına alınan veya tutuklanan kimse:

1. Gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süresini, mahkûmiyetle sonuçlanan bir başka hükümlülüğünden indirme kararı alabildiğinde, indirime konu bu sürenin karşılığında tazminat isteyemeyecektir. Kalan "artık süre" için istemde bulunabileceği ise tartışmasızdır.

2. Sonradan yürürlüğe giren ve getirdiği lehte düzenlemeler ile fiili suç olmaktan çıkarma veya ceza yaptırımını hafifletme gibi sonuçlar öngören kanunu gerekçe göstererek tazminat isteyemeyecektir.

3. Tazminat, haksızlığın bir karar veya hükümle belgelenmesini gerekli kıldığından, böyle bir belgelemeyi olanaksız hâle sokması nedeniyle, ölüm, genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, zamanaşımı ve benzeri nedenlerle hakkındaki kamu davasının düşürüldüğünden veya ortadan kaldırıldığından veya kovuşturmasına yer olmadığına karar verildiğinden bahisle tazminat istemeyecek, evlenme nedeniyle hakkındaki kamu davasının ertelendiğini veya düşürüldüğünü ileri sürerek tazminat isteminde bulunamayacaktır.

4. Ceza ehliyetsizliği nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği gerekçe gösterilerek tazminat isteyemeyecektir.

5. Adlî makamlar huzurunda gerçek dışı beyanla suçu işlediğini veya suça katıldığını ifade ederek gözaltı veya tutuklamaya şahsî kusuruyla neden olmuş ise tazminat istemeye hak kazanamayacaktır.

Madde 145. - Maddenin saptadığı ilke, ifadesinin alınması veya sorgusunun yapılması için, kişinin davetiye ile çağrılmasıdır. Ancak madde, kişi gelmezse zorla getirilebileceğinin davetiye yazılabilmesini de öngörmektedir.

Madde 146. - Madde, ihzar kurumunun içeriği ve uygulanması bakımından, usul hukukumuz itibarıyla önemli değişiklikler getirmiş bulunmaktadır.

Birinci fıkraya göre, ilke olarak, hakkında tutuklama kararı verilebilmesi veya yakalama müzekkeresi kesilebilmesi için yeterli nedenler bulunan şüphelinin veya sanığın ihzarına karar verilebilecektir. Uygulamada önemli olan husus ihzar müzekkeresinin yerine getirilmesidir; bu nedenle son fıkra, ihmalleri ile ihzarı gerçekleştirmeyen sorumluların saptanmasını olanaklı kılmak üzere, yerine getirmemenin nedenlerinin saptanmasını ve bunların, köy veya mahalle muhtarları ile kolluk görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanağa geçirilmesini öngörmüş bulunmaktadır.

İhzar müzekkeresinin içeriği ikinci fıkrada belirlenmiştir: Müzekkerede şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğu, kendisi ile ilgili suçu, gerekiyorsa eşkali (fiziğini belirleyen özellikleri) belirlenecek ve asıl önemlisi, zorla getirilmesine neden olan hususlar belirtilecektir. Bu müzekkerenin bir örneği şüpheli veya sanığa verilecektir. Bu nedenle müzekkere kopyalı olarak kolluk görevlisine gönderilmelidir. Böylece düzenlenecek müzekkerenin hangi süre içinde geçerli olacağı maddenin beşinci fıkrasında yer almıştır; ihzar belirli ölçüde zor kullanmayı gerektirebileceğinden geçerli olduğu sürenin belirlenmesi, özgürlüklerin korunması yönünden önemlidir. Esasen dördüncü fıkra, bu bakımdan diğer bir teminatı da içermektedir: İhzar edilen şüpheli veya sanık, ilke olarak derhâl, olanaklı bulunmadığı takdirde, yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran mercilerin önüne götürülecek ve yine derhâl sorguya çekilecek ve ifadesi alınacaktır.

Süreye gelince, beşinci fıkraya göre ihzar, getirme bakımından haklı sayılacak bir saatte başlayacak ve çağıran mercilerin sorguyu yapmaları veya ifade almaları ile sona erecektir.

Madde 147. - Madde, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda, kişi özgürlüğü bakımından artık yerleşmiş bulunan temel ilkelere uygundur. Üzerine suç atılan veya şüphe altına sokulan kimsenin savunma hakkını güvence altına almak amacıyla madde, sorgunun veya ifade almanın ne suretle icra edileceğini, ayrıntıları ile göstermektedir. Konulan esaslar, hâkim, mahkeme, Cumhuriyet savcısı, kolluk âmir ve memurları hakkında aynı derecede olmak üzere geçerlidir. Maddenin, şüpheli veya sanığın haklarını saptayan ve sonra sorgu yapacak ve ifade alacak yetkililere hitap eden iki kategori hükmü içermesi uygun görülmüştür.

Önce hakları belirlenebilir:

1. Şüpheli veya sanığın ifadelerinin alınması veya sorguya çekilmeleri bakımından tesis edilen hakların başında birinci fıkranın (5) numaralı bendinde yer alan susma hakkı geliyor. Susma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alıp en temel insan haklarından birisini oluşturan suçsuzluk karinesinin tamamlayıcı unsurudur. Ancak susma hakkı, "isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamayı" kapsamaktadır. Yoksa kişi, (1) numaralı bentte açıkça beyan olunduğu üzere "kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır."

2. Sorguya çekilecek veya ifadesi alınacak şüpheli veya sanığın yararlandığı ikinci temel savunma hakkı, avukat bulundurabilmektir. İfade alma veya sorgudan önce adı geçenlere bu hakları hatırlatacak, avukat atayabilecek durumda değillerse baroca seçilecek bir avukat isteyebilecekleri ve onun hukukî yardımından yararlanabilecekleri ve bu avukatın vekâletname aranmaksızın ifade ve sorguda hazır bulunabileceği bildirilecektir.

3. Üçüncü hak, yakalanan kişinin yakınlarına yakalandığını bildirmesinin sağlanmasıdır.

4. Dördüncü hak, adı geçenlerin somut delillerin toplanmasını isteyebileceğinin hatırlatılmasıdır. Bu husus sorgu ve ifade alma sırasında, şüpheli veya sanığa şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağının sağlanmasını emreden ve (6) numaralı bentte yer alan hükümde, güvence altına alınmıştır.

5. (2) numaralı bentte yer alan ve şüpheli veya sanığa isnat edilen suçun da anlatılacağını saptayan hüküm de esaslı bir güvence oluşturmaktadır.

Maddenin ifade alacak veya sorgulama yapacak yetkililere hitap eden hükümleri ve yükümleri ise, yukarıda şüpheli veya sanığın haklarına ilişkin yükümlere ek olarak şunlardır:

1. Kimliğin saptanması,

2. İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel durumu hakkında bilgi alınması,

3. İfade veya sorgunun bir tutanağa bağlanmasıdır. Bu tutanakta aşağıdaki hususlar yer alır:

a) İşlemin yapıldığı yer ve tarih,

b) İşlemde hazır bulunanların isim ve sıfatları ve işleme tâbi tutulanların açık kimlikleri,

c) Maddede yer alan işlem veya yükümlülüklerin ifade almada veya sorguda yerine getirildiği, getirilmemiş ise nedenleri,

d) Tutanağın bütün hazır bulunanlarca okunarak imzalanması ve bu hususun beyanı,

e) İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

Madde 148. - Madde, ifade almada veya sorguda başvurulmaması gereken ve bazen kanunlara göre suç oluşturacak olan yasak usulleri göstermektedir.

İfadesi alınan veya sorguya çekilen kişinin belli bir şekilde suçlanan bir kişi olması nedeniyle, şüpheli veya sanık statüsünde olduğu konusunda kuşku yoktur.

Madde, şüpheli veya sanığın beyanının hür iradesine dayanması gerektiği ilkesini koymaktadır. Böyle olunca, özgür iradeyi engelleyici nitelikte hiçbir davranışa başvurulamaz. Birinci fıkranın ikinci tümcesinde yer alan ve özgür iradeyi engelleyici nitelikteki eylemler aslında örnek olarak gösterilmektedir: Kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddet gibi bazı araçlar uygulanamaz. Bu hâllerin ortak nitelikleri ruhsal veya bedensel müdahale olarak, iradeyi bozmalarıdır. Ayrıca ikinci fıkra, iradeyi bozacak nitelikte kanuna aykırı yarar vaat edilemeyeceğini de hükme bağlamıştır.

Maddenin son fıkrası, birinci fıkrada yer alan yasakların, usul bakımından sonucunu belirtmektedir. Böylece elde edilmiş ifadeler delil olarak değerlendirile-meyecektir yani nazara alınmayacaktır. Madde bu hususa o derecede önem vermektedir ki, ifadelerin, ilgilinin rızası olsa bile geçerli sayılması usul yönünden yasaklanmıştır.

Madde 149. - Çağdaş karşılaştırmalı ceza usul hukuku, suç nedeni ile takibatta bulunan ve takip edilen arasında çok daha büyük bir eşitlik tesis edecek surette şüpheli ve sanığın haklarını düzenlemiş bulunmaktadır. Bugün savcı, şüpheli ve sanık öğrenmek, katılmak ve eleştirmek haklarına sahiptirler. Ancak bu haklar ve özellikle öğrenmek hakkı, geçen yüzyılın sonunda elde edilmiştir ve bir zafer olarak nitelendirilmelidir. Avrupa hukukunda geçen yüzyılın sonunda kanun koyucular, ilgilinin bir avukatın yardımından yararlanabilmesini öngörmüşlerdir. Ancak avukatın dosyayı bilmek, ona ulaşmak hakkını, bazı kanunlar değişik tarzda düzenlemiş bulunuyorlar.

Bu madde, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanabileceğini kabul ediyor ve avukat sayısı bakımından bazı Batı kanunlarından farklı olarak buna kovuşturma evresinde bir sınırlama da getirmiyor. Ancak soruşturma evresinde bu sayı üçü geçemeyecektir.

Maddenin son fıkrası, avukatın şüpheli veya sanıkla olan ilişkisini ve haklarını belirtmektedir. Bu haklar:

1. Soruşturma veya kovuşturmanın her aşamasında şüpheli veya sanıkla görüşebilmesi,

2. İfade alma ve sorgu süresince adı geçenlerin yanında bulunabilmesi,

3. İlgiliye hukukî yardımda bulunabilmesidir.

Bunlar elbette ki, şüpheli ve sanığın da haklarıdır. Bu hakları engelleyici veya kısıtlayıcı her eylem yasaktır ve savunma haklarının ihlâlini oluşturacaktır.

Madde, bu hükümleri itibarıyla, Batı kanunlarının sağladıklarına göre avukata daha geniş haklar sağlamış bulunmaktadır.

Madde 150. - Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır.

Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri hâlinde kendilerine 156 ncı madde uyarınca avukat seçilir ve atanır.

İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren hâlleri göstermektedir. Bunlar, şüpheli veya sanığın:

1. On sekiz yaşını doldurmamış,

2. Sağır veya dilsiz,

3. Kendisini savunamayacak derecede malûl

olmasıdır.

Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır.

Madde 151. - Madde, 150 nci madde gereğince atanan avukatın görevine ilişkindir. Bu avukat duruşmaları noksansız izleyecek, görevinin gereklerini yerine getirecektir. Görevini gereğince yerine getirmeyerek duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilecek olursa hâkim veya mahkeme hemen başka bir avukat atayacaktır. Böylece 156 ncı maddeye bir istisna getirilmekte ve avukatın atanması ile birlikte seçimi de hâkim veya mahkeme tarafından yapılmaktadır. Bu hâl duruşmanın ertelenmesi nedeni de olabilecektir.

Tasarıya göre ceza davasının bir duruşmada bitirilmesi esas kuraldır. Ancak ikinci fıkra, birinci fıkranın öngördüğü hâlde davanın erteleneceği bir hâli göstermektedir: Bu hâl avukatın savunmasını hazırlamak üzere yeterli zaman olmadığını açıklamasıdır.

Son fıkra, birinci fıkradaki karar ve atamaya neden olan avukat hakkında iki yaptırım öngörmüştür:

1. Avukat hakkında baroca disiplin cezası verilebilecek,

2. Ertelemeden doğan giderler, hâkim veya mahkeme kararı ile adı geçene yüklenecektir.

Madde hükmü yalnızca duruşmaya ilişkin olarak düzenlenmiştir.

Madde 152. - Madde, ceza davasının, hakkaniyete uygun tarzda adil yargılama ilkesine uygun olarak yürütülebilmesi için, savunma yönünden çok önemli olan bir ilkeyi belirtmektedir: Avukatın, aynı davada birden fazla sanığı veya soruşturmada birden fazla şüpheliyi savunma görevi alabileceği kabul edilmiştir. Ancak bunun koşulu, bu kişilerin davanın savunulmasındaki yararlarının çelişkili olmaması yani birbirine uygun bulunması olarak saptanmıştır.

Madde 153. - Madde, savunma hakkı ve silâhların eşitliği ilkeleri bakımından büyük önem taşıyan, avukatın "bilgilere ulaşabilmesi" konusunu düzenlemektedir. Cumhuriyet savcısı, araştırma evresinde dosya esasen elinde bulunduğundan, her türlü bilgiye sahiptir. Avukatın dosyaya ulaşabilmesi hakkı ise, karşılaştırmalı mevzuatta birbirine göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Esas ilke, avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hâllerde dosyaya ulaşabilmesidir. İspanyol Usul Kanununun 302 nci ve Alman Usul Kanununun 143 üncü maddeleri bu esası kabul etmişlerdir. Buna karşılık Doğu Avrupa ülkelerinde dosyayı inceleme hakkı, ilke olarak soruşturma evresi sona erdikten sonra başlamakta, çocuk ve malûller hakkında ise ilk ithamdan itibaren bu hak kullanılabilmektedir.

Esasta 1412 sayılı Kanunun 18/11/1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanunla değişik 143 üncü maddesindeki düzenlemeye bağlı kalan Tasarının sistemi şöyledir:

1. Kural olarak avukat, soruşturma evresine ilişkin dosyanın tüm içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

2. Avukatın dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetki sınırlanabilir.

3. Ancak avukatın soruşturma evresinde şüphelinin ifade veya sorgusunu içeren tutanakları, bilirkişi raporlarını, müvekkilinin hazır bulunmaya yetkili olduğu işlemlere ilişkin tutanak ve belgeleri incelemek ve harç ödemeden bunların örneklerini alma hakkı mutlaktır. Bunlar hakkında ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

4. Dördüncü fıkra gereğince soruşturma evresinin sona erdiği hususunda Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın dosyaya kaydolunduğu tarihten itibaren henüz iddianame yazılmış bulunmasa da avukat bütün dosyayı incelemek hakkına sahiptir.

5. Beşinci fıkraya göre, iddianamenin mahkemeye verilmesinden sonra avukat dosyanın bütün içeriğini yani maddî bütün delil, iz, eser ve emareleri, eşyayı, bilgisayar içeriklerini, velhasıl dosyaya dahil her şeye ulaşabilmek ve tutanak ve belgelerin örneklerini harç ödemeden alma hakkına sahiptir.

Maddenin içerdiği haklardan, suçtan zarar görenin avukatı da, altıncı fıkraya göre yararlanabilecektir. Ancak bu koşul, şüpheli veya sanığın korunmaya değer üstün yararlarının ağır basmaması yani bu konuda suçtan zarar görenin yararları ile sanığın yararları çatıştığında ağır basanın sanığın yararları olmamasıdır.

Maddenin son fıkrasında, kamu davası açılıncaya kadar, soruşturma evresinde oluşturulan dosya içeriği hakkında avukat tarafından kamuya herhangi bir açıklamada bulunulamayacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm, soruşturma evresinin gizliliği hakkındaki ilkenin doğal bir sonucudur. Adaletin adil olarak işlemesinde sistemin, savcı gibi, önemli bir yargı unsurunu oluşturan avukatın dosya içeriğine ulaşabilmesi, elbette ki uygundur. Ancak adalet sisteminin, hâkim ve savcı gibi bir yapısal unsurunu oluşturan avukat gizlilik ilkesine sadık kalacak ve bunun sonucu olarak dosya içeriğini sadece kanuna göre savunma işlevini yerine getirirken kullanacak, ancak işlevi dışı olan maksatlarla bunları kullanamayacak ve açıklamalarda bulunmayacaktır.

Madde 154. - Madde, avukatın, vekâletnamesinin bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek olmadan yakalanan, gözaltına alınan, muhafaza altına alınan veya tutuklu bulunan şüpheli veya sanık ile her zaman görüşebileceği ilkesini getirmiş bulunmaktadır. Bu hâlde tutukevinin iç düzenine, elbette ki uyulacaktır.

Maddede, görüşmenin, savunma hakkının gereğine uygun olarak cereyan edebilmesi için gerekli maddî koşullar da gösterilmiştir. İdare tarafından başkalarının duyamayacağı bir ortamın görüşmede sağlanması zorunludur. Ayrıca ilgilinin avukatı ile olan yazışmaları hiçbir suretle denetimden geçirilmeyecektir.

Madde 155. - Madde, sanığın yasal temsilcisine duruşma gün ve saatinin bildirileceği ve adı geçenin duruşmaya kabul edilerek isterse dinleneceği hükmünü getirmiştir. Böylece yasal temsilci duruşmanın sonuna kadar hazır bulunmak ve gerektiğinde dinlenmesini istemek hakkına sahip olmaktadır.

İkinci fıkraya göre sanığın eşi, karı ve koca olsun, birinci fıkranın verdiği hakkı kullanabilecektir. Ancak adı geçenlere, bu hakkı kullanabilmeleri için tebligat yapılması gerekmemektedir.

Madde 156. - 150 nci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yazılı hâllerde soruşturma evresinde şüphelinin avukatı doğrudan baro tarafından seçilir. Kovuşturma evresinde ise atama mahkemece, seçim baroca yapılır.

Madde, Tasarının değişik maddelerinde yer alan ve avukatın yardımından istifade ettirilmenin kanun gereği mecburî olduğu hâllerde işlemin ne suretle gerçekleştirileceğini göstermektedir: İlke, avukat atanması kararının hâkim veya mahkeme tarafından verilmesi, avukatın seçiminin ise baro tarafından yapılmasıdır. Avukat seçiminin de hâkim veya mahkeme tarafından yapılacağını belirten kanun hükümleri saklıdır.

Seçimi yapacak olan soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yerdeki barodur.

Şüpheli veya sanık sonradan bir avukat seçerse önceden seçilmiş avukatın görevi son bulur.

Madde 157. - Madde, baro tarafından seçilen veya görevlendirilen avukata verilecek ücretlerin nasıl ödeneceğini göstermektedir: Avukata, avukatlık asgarî ücret tarifesine göre ücret ödenecek, buna ek olarak da Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinde belirtilen esas ve usullere uygun olarak düzenlenecek tarifeye göre bir ücret ödenecektir. Bu tarifeler her yıl yeniden düzenlenecektir.

Böylece avukata ödenen ücretler beraat eden sanıktan hiçbir suretle istenemeyecektir. Ancak yargılama giderleri ile de mahkûm edilen sanıklara, avukata ödenen ücretler için, baronun rücu hakkı vardır. Ancak bu hak yargılama giderlerine mahkûm edilmiş olsa da ücreti karışlayabilecek durumda olanlara karşı kullanılabilecektir.

Madde 158. - Madde, 157 nci madde gereğince avukata ödenecek olan ücretlerin kaynağını göstermektedir:

1. 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (1) ve (3) sayılı tarifelere göre alınan harçların yüzde yirmisi,

2. İdarî nitelikteki para cezaları dışındaki para cezalarının yüzde yirmisi

yıl içinde Maliye Bakanlığınca Türkiye Barolar Birliği hesabına aktarılacaktır. Ancak bu miktarlar Kesin Hesap Kanunu çıkıncaya kadar tayin edilemeyeceğinden, her malî yıl başında, içinde bulunulan yılın Bütçe Kanununda yer alan rakamlar esas alınarak bir miktar hesaplanacak ve bunun yüzde yetmişbeşi avans olarak Türkiye Barolar Birliğine ödenecektir.

157 nci madde gereğince ödenecek gider ve ücretler bu hesaptan alınacaktır.

Türkiye Barolar Birliği, kendisine aktarılan bu hesaptan barolara yapılacak tahsisleri ve ayrıca harcamaların nerelere ve ne suretle yapılacağına ilişkin esas ve usulleri göstermek üzere bir yönetmelik meydana getirecektir.

Madde 159. - Soruşturma evresinin içeriği ve sınırları, bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri Tasarıda saptanmıştır. Soruşturma evresi genel olarak ve esas itibarıyla kamuya karşı gizli biçimde cereyan eder. Usul kanunlarının gösterdiği ve belirli işlemler itibarıyla gizli cereyan edeceği saptanan özel hâllerde ihlâlleri ayrıca cezalandıran hükümler vardır. Bu maddede söz konusu olan soruşturma evresindeki gizlilik ilke veya kuralının ihlâli hâllerinde uygulanacak yaptırımın belirlenmesidir.

Soruşturma evresinin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilemez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır.

Tasarı, soruşturma evresinde tarafların ve özellikle şüphelinin ve avukatının yetkilerini belirtmektedir. Avukat, belirli istisnalarla soruşturma dosyasını incelemek olanağına sahiptir. Ancak avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri sadece müvekkilini, kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde savunması için kullanacak, bunları yayınlamak, örneğin medyaya vermek gibi eylemlere girişemeyecektir. Ancak, elbette ki, soruşturması yapılan suçlar hakkında, halkın bilgi sahibi olmak ihtiyacı da vardır. Medya bu suçlar hakkında bilgilenerek halkın bilgi edinmek ihtiyacını karşılamak görevindedir. Medya mensupları, bu konularda doğru haber elde edemediklerinde öteden beriden devşirilen ve çoğu kez yanlış olan bilgileri halka yansıtmakta ve insanların en temel hakkı olan suçsuzluk karinesi böylece ihlâl edilmektedir.

Bu sakıncayı gidermek üzere, maddenin ikinci fıkrasında Cumhuriyet savcıları için kamuyu aydınlatma olanağı tanınmıştır. Ancak Cumhuriyet savcısı bu gereği yerine getirirken soruşturmanın gizlilik ve selâmetine zarar vermeyecek bir üslûbu veya anlatım tarzını seçecek ve bir takım tebliğler vasıtası ile kamuoyuna açıklamalarda bulunabilecektir.

Soruşturma evresinde gerçekleştirilen işlemlere katılanlar, gizlilik ilkesine aykırı hareket ettiklerinde Türk Ceza Kanununun bu fiilleri cezalandıran hükümlerine göre cezalandırılacaklardır.

Ayrıca 153 üncü maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

Madde 160. - Tasarının soruşturmaya ilişkin İkinci Kitabının Birinci Kısmının Birinci Bölümünün bu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, suçlara ait ihbar ve şikâyetlerin hangi mercilere yapılacağı, üçüncü ve izleyen fıkraları ise ihbar veya şikâyetin yapılmasına ilişkin usul kuralları göstermektedir.

İhbarlar Cumhuriyet savcılığına, kolluk makam ve memurlarına ve sulh ceza hâkimlerine, vali ve kaymakamlara, yurt dışında işlenip Türkiye'de takibi gereken yani Türk Ceza Kanununun 3 ilâ 7 nci maddelerinde belirtilen suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik veya konsolosluklarına yapılabilecektir.

İhbarlar sözlü veya yazılı olabilirler. Sözlü yapıldığında hemen tutanağa bağlanacaktır. İhbarı alan ve yukarıda belirtilen bu merciler ihbarı hemen, yerine göre yasal veya adlî mercilere vereceklerdir.

Şikâyet usulünü dördüncü ve beşinci fıkralar göstermektedir:

Suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı ise şikâyet, Cumhuriyet savcılığına, mahkemeye veya yukarıda gösterilen idarî mercilere yapılabilecektir. Şikâyet yazı ile yapılabileceği gibi sözlü olarak da ifade edilebilir. Bu ikinci hâlde şikâyet, başvurulan merci tarafından bir tutanağa bağlanacaktır.

Maddenin beşinci fıkrasıyla, soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda önceden usulüne uygun bir şikâyet bulunmasa da hak düşümü süresi içinde olmak koşuluyla mahkemeye yazı ile veya duruşma tutanağına geçirilecek beyanla yapılacak şikâyetin, şikâyet yokluğunu ortadan kaldıracağı kabul edilmiştir.

Maddenin son fıkrası, soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlarda ihbarın şikâyet hükmünde olduğunu beyan ile bu husustaki Yargıtay içtihadını kanun hükmü hâline getirmiştir.

Madde 161. - Madde, ölümün, Cumhuriyet savcılığına veya sulh ceza hâkimine bildirilmesini, belirli merciler için zorunlu kılan hâlleri göstermektedir. Bu hâller ölümün doğal nedenlerden meydana gelmediği kuşkusunu doğuracak emarelerin varlığı veya ölünün kimliğinin belirlenememesidir. Bu iki hâlde kolluk, belediye memurları veya köy muhtarları durumu derhâl Cumhuriyet savcılığına veya sulh ceza hâkimine bildirmekle yükümlü kılınmışlardır.

Bu ihbar üzerine, ceset hakkında ne gibi işlemlerin yapılması gerektiğini adı geçen merciler takdir edecekler ve defin ancak onların verecekleri yazılı ruhsat ile yapılabilecektir.

Madde 162. - Madde, Cumhuriyet savcısının temel görevini belirtmektedir. Cumhuriyet savcısı bir suçun işlendiği görünümünü veren bir hâli öğrenir öğrenmez hemen gerçeği saptamak üzere harekete geçecektir; hedefi kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermektir. Demek oluyor ki, ilk iş şüphe karşısında gerçeği belirlemeye çalışmaktır. Bu aşamada kolluk Cumhuriyet savcısının temel yardımcısıdır. Batı hukukunda, kolluğun temelde işi yürüttüğü bu aşamaya araştırma (enquête) denilmektedir. Cumhuriyet savcısı, esaslı ihbar üzerine işin gerçeğini araştıracaktır ama, ihbarın, daha başlangıçtan esassız olduğu anlaşılıyorsa, araştırmaya yine de girişilmesi gerektiği söylenemez.

Esasta madde, soruşturma evresinin açılmasını belirtmektedir. Tasarı bazı Batı kanunlarından farklı olarak soruşturma evresini açmak görevini Cumhuriyet savcısına vermiştir. Özel kişiler ihbar yolu ile sadece soruşturma evresinin açılmasını tahrik edebileceklerdir. Kolluğun rolü Cumhuriyet savcısının yardımcısı olmaktan ibarettir. Bu bakımdan Tasarı Batı'daki bazı görüş ve uygulamalardan farklıdır.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, diğer bazı Batı kanunlarında da olduğu gibi, Cumhuriyet savcısının adlî kolluk ve amir ve memurlarının bütün yetkilerini kullanabileceği belirtilmiştir. Bu yetki, adlî işlemlerin gözetim ve denetimini elbette ki ifade etmektedir.

Cumhuriyet savcısının temel görevi, suç işlendiği izlenimini veren bir hâli görüp öğrendiğinde gerçeği araştırarak işe girişmek olduğundan ikinci fıkrada bir direktif yer almaktadır. Cumhuriyet savcısı, şüphelinin aleyhine ve lehine olan hususları eşit bir çaba göstererek araştıracaktır. Aynı zamanda suça ait delil, iz, eser ve emareler toplanacak ve muhafaza altına alınacaktır.

Bilindiği üzere, soruşturma evresinde temel görevi yerine getiren organın faaliyetlerinde üç ilke egemen olmalıdır: Bunlar etkinlik, sür'at, dürüstlük ve hakkaniyettir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm dürüstlük ilkesinin gereğidir. Bu ilkeyi Alman Usul Kanununun 160 ıncı maddesi de, bizde olduğu gibi ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine göre her kişinin, davasının adil olarak görülmesini istemek hakkı vardır. Soruşturma organı delilleri ahlâkîliğe uygun olarak toplamakla yükümlüdür.

Madde 163. - Madde, soruşturma evresinde gerekli araştırmalar yapılırken görevli kolluk elemanları, diğer memurlar ve kamu hizmeti yapmakla görevli olanlar arasındaki ilişkileri düzenlemektedir.

Maddenin birinci fıkrasında belirtilen ilke Cumhuriyet savcısının, 162 nci maddede belirtilen amaca ulaşmak üzere her türlü araştırmayı yapabilmesidir. Bu amaçla Cumhuriyet savcısı, 162 nci maddede gösterilen sonuçlara varmak amacı ile bütün memurlardan ve kamu hizmeti yapmakla görevli olanlardan her türlü bilgiyi isteyebilecektir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereği, mensup olduğu mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıktığında, o yere giderek gerekli işlemi yapabilecektir; o yer Cumhuriyet savcısına da işlemi havale edebilir, ancak kendisi giderek yaparsa o yer Cumhuriyet savcısını durumundan haberdar edecektir.

Soruşturma evresi, gerçeğin araştırılması amacıyla gerçekleştiren işlemlerden oluşmaktadır.

162 nci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere bu araştırmalarda yetkili o yer Cumhuriyet savcısıdır. Maddenin ikinci fıkrası, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığı ile kolluk ilişkilerini düzenlemektedir. Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığı bakımından karşılaştırmalı usul hukukunda değişik sistemler vardır: Esas itibarıyla kolluğun araştırmaları yürütmesi, kolluk ile savcılığın iştirak hâlinde soruşturmayı yürütmeleri, kolluğun soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığına bağlı olması.

Tasarının kabul ettiği sistemde kolluk, soruşturma işlemlerinin yürütülmesinde Cumhuriyet savcısının emrindedir. Bu sistem çerçevesinde fıkra şu esasları koymuştur. Kolluk âmir ve memurları:

1. Suçun işlenmesi nedeniyle elkoydukları olayları, yakalanan kişileri uygulanan tedbirleri hemen Cumhuriyet savcılığına bildireceklerdir.

2. Cumhuriyet savcısının, adliyeye ilişkin yazılı ve ivedi hâllerde sözlü ve kolluk âmirinin de haberdar edildiği, emirlerini derhâl yerine getireceklerdir.

3. Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine yakalanan kişileri, olayın şüphelisi veya tanıkları belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulunduracaklardır.

4. Aynı suretle yapılan işlemlere ilişkin evrak da hazır bulundurulacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, adliye ile ilgili olarak kanun dairesinde kendilerinden istenen işlerde ve görevlerde ihmal veya kötüye kullanmaları görülen memur ve kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet savcılığınca doğrudan doğruya soruşturma açılacağı açıklanmış ve vali ve kaymakamlar müstesna, bunlar hakkında, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Kolluk âmir ve memurları hakkında da aynı esas uygulanacaktır.

Maddenin son fıkrasında, vali ve kaymakamların kişisel suçlarından dolayı haklarında genel hükümlere göre soruşturma yapılacağı hükmüne yer verilmiştir. Ancak soruşturma, kaymakamların mensup oldukları il ve valilerin bulundukları il'e en yakın il Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılacaktır. Kovuşturma da aynı yerdeki görevli mahkemede yapılacaktır. Adı geçenlerin kişisel suçları ağır cezalı ise ve suçüstü olarak işlenmişse o zaman kanunun genel hükümleri uygulanacak, bu istisna hükmü uygulanmayacaktır.

Madde 164. - Tasarının kabul ettiği sistemde soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması ve kolluğun yardımından yararlanılması esastır. Ancak soruşturma işlemleri kişi özgürlüklerine ve özel hayata müdahaleyi gerektirdiğinde hâkime başvurulması esastır. Cumhuriyet savcısı bir araştırma işleminin hâkim tarafından yapılmasının zorunlu olduğunu da takdir edebilir. Sorgu hâkimi bulunmayan sistemlerde bu husus zorunluk da arz edebilir.

İşte madde bu ihtiyacı karşılamak amacıyla kaleme alınmıştır: Cumhuriyet savcısı ancak hâkim tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemine gerek görürse, bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine başvuracaktır. Böyle bir hâlde hâkim önce istenen işlemin kanuna uygun olup olmadığını inceleyecektir; uygun ise olumlu kararı vermekle beraber gereğini yerine getirecektir.

Böylece madde soruşturma işlemlerinde hâkim kararına bağlı olanların ne suretle yerine getirilebileceğini saptamış bulunmaktadır.

Madde 165. - İfade almada usul konusunu düzenleyen bu madde sorgu ve ifade alma ayrımını netleştirmektedir. Sorgu, hâkim tarafından yapılan bir işlemdir; ifade alma ise Cumhuriyet savcısı ve kolluk tarafından yapılır. Bununla birlikte Cumhuriyet savcısı ve kolluk tarafından yapılacak olan ifade almalarda yasak sorgu metotlarının geçerli olmadığı yeniden vurgulanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında vurgulanan hüküm, tutuklanan şüphelinin kolluk tarafından yeniden ifadesinin alınamayacağını belirtmektedir; ancak, kolluk araştırmaları yönünden böyle bir ihtiyacı saptadığında, Cumhuriyet savcısına durumu bildirecek ve ihtiyaç dairesinde ifade Cumhuriyet savcısı tarafından alınacaktır.

Madde 166. - Madde, suç karşısında kolluk âmir ve memurlarının temel görevini belirtmektedir; bu görevlerin yerine getirilmesi için Cumhuriyet savcısından emir alınmasına gerek yoktur.

Görev, suçluları aramak ve işin aydınlatılması için ivedi tedbirleri almaktır. Böylece suç karşısında kolluğa düşen araştırma fonksiyonunun yerine getirilmesine derhâl girişileceği açıklanmış olmaktadır.

Söz konusu görevler yerine getirilirken düzenlenecek evrak herhangi bir gecikmeye neden olunmaksızın hemen Cumhuriyet savcılığına gönderilecektir. Böylece madde araştırma görevinin çerçeve ve kapsamını, kolluğun Cumhuriyet savcılığına niyabeten ilk araştırmaları yaptığını ifade etmiş olmaktadır.

Madde 167. - Madde, 166 ncı maddenin belirttiği görevin icrasında ortaya çıkabilecek (engelleyecek) olaylar karşısında kolluğun yetkisini belirtmektedir. Olay yerinde kolluk, görevini yaparken giriştiği işlemleri kasten ihlâl eden veya yetkili olarak aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri gerektiğinde kuvvet de kullanarak zorla bu eylemlerinden men edecektir. Bu men ediş, işlemler sonuçlanıncaya kadar devam edebilecektir.

1412 sayılı Kanunun 157 nci maddesinde bu gibi hâllerde gözaltına alma yetkisinin uygulanması söz konusudur. Tasarı bunun yerine işlemleri engelleyen eylemleri zor kullanarak giderme yetkisini ikâme etmiş ve böylece hem soruşturmanın etkinliği ve hem de kişi özgürlüğü ilkelerine yer verilmiştir. Maddenin yasakladığı eylemler nedeniyle koşulları varsa Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesi uygulanabilecektir.

Madde 168. - Bu madde, bir bakıma 164 üncü maddede yer alan hükümlerin tamamlayıcısı niteliğindedir. Soruşturma evresinde temel yetkili Cumhuriyet savcısıdır. Ancak, bu maddeye göre, suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısına erişilemediğinde soruşturma işlemleri sulh ceza hâkimi tarafından yapılabilecektir.

Madde, üçüncü bir hâl olarak da, olayın genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının gücünü aşmasını öngörmüştür.

Sulh ceza hâkiminin, bu madde gereğince soruşturma yaptığı hâllerde kolluk âmir ve memurları 163 üncü madde gereğince yükümlü oldukları görevleri yapacaklar ve onun tarafından emredilen tedbirleri alacaklar ve araştırmaları yerine getireceklerdir.

Bu madde gereğince sulh ceza hâkimi adeta bir Cumhuriyet savcısı gibi yetki kullandığından düzenlediği dosyayı Cumhuriyet savcısına göndermesi ve soruşturma sırasındaki kararların onun tarafından verilmesi gerekir.

Madde 169. - Madde 162 nci maddenin ikinci fıkrasında yer almış bulunan direktifin bir bakıma tekrarı, bir bakıma ise uygulanmasına ilişkin bir görevi içermektedir.

168 inci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, belirli hâllerde soruşturma yapabilen sulh ceza hâkimine de 162 nci maddenin ikinci fıkrası hitap etmekte bulunduğundan hâkim bu hükme uyacaktır.

Madde, sulh ceza hâkiminin suç failinin ifadesini alırken, fail suçsuzluğu yönünde bazı delil, iz, eser ve emareler gösterir ve hâkim de bunu yerinde görürse bunları toplayacaktır. Aynı suretle sözü geçen hususlar tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasını gerektirir nitelikte ise yine bunları toplayacaktır. Sulh ceza hâkiminin hiçbir işlem olmasa da bunları toplayabileceği açıktır.

Söz konusu delil, iz, eser ve emareler, başka bir mahkemenin yargı çevresinde ise bunların toplanmasına ilişkin işlemlerin yerine getirilmesi o yer sulh ceza hâkiminden istenecektir.

Madde 170. - Esas soruşturma görevi Cumhuriyet savcısına ait olduğundan, 168 inci ve 169 uncu maddelerde kendisine verilen görevi yerine getiren sulh ceza hâkimi soruşturmaya son verme kararını vermeden dosyayı ve topladığı bütün delil, iz, eser ve emareleri yetkili Cumhuriyet savcısına tevdi edecek ve sonraki işler yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacak ve kararlar verilecektir. Esasen doğal olan bu hususu madde ayrıca vurgulamaktadır.

Madde 171. - Madde, soruşturma evresinde yapılacak işlemlerin icrası yönünde bir temel koşulu göstermekte ve işlemlerin tutanağa bağlanması usulünü düzenlemiş bulunmaktadır.

Soruşturma işlemleri yapılırken mutlaka bir zabıt kâtibi bulunacaktır; aksi takdirde işlem hukuken yok sayılır. Zabıt kâtibi kanun ve nizamlara göre atanmış bir Devlet memuru olacaktır; ancak ivedi hâllerde, Cumhuriyet savcısı veya o yer sulh ceza hâkimi, yemin vererek diğer bir kimseye, istisnaen, zabıt kâtibi görevini verebilirler. Arz olunan koşulun sonucu her işlem, ikinci fıkranın da belirttiği üzere bir tutanağa bağlanacaktır. Tutanağın hüküm taşıması için ise işlemi gerçekleştiren Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile zabıt kâtibinin imzalarını taşıması ve hazır bulunduğu işlemlerde avukatın isim ve imzasına yer verilmesi zorunludur. Ayrıca işlemde hazır bulunan ilgililere, düzenlenen tutanağın kendilerini ilgilendiren kısımları okunacak yahut okumaları için kendilerine verilecek ve bunları onamaları istenecektir. Ayrıca bütün bu hususların yerine getirildiği tutanağa geçirilecektir. Adı geçenler tutanağı imzadan kaçınacak olurlarsa, kaçınma nedenleri de tutanağa geçirilecektir.

Madde 172. - Madde, soruşturma evresinde bütün işlemler yerine getirildikten ve gerçeğin meydana çıkarılması için her türlü çabaların gösterilmesinden sonra Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma evresinin sona erdiğine dair bir karar verilmesini ve bunun dosyaya kaydolunmasını ve takip eden kararların ondan sonra alınmasını öngörmüş bulunmaktadır.

Bu kararın meydana getirdiği bir sonuç 153 üncü maddenin dördüncü fıkrasında yer almış bulunmaktadır.

Madde 173. - Tasarı bu maddesi ile kamu davasını açmak görevini, doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısına vermiş bulunmaktadır. Kanunların gösterdiği istisnalar dışında dava Cumhuriyet savcısı tarafından açılacaktır.

Bu konuda karşılaştırmalı mevzuatta birbirinden farklı usullere başvurulduğu görülüyor. Türkiye'nin de dahil bulunduğu tipteki mevzuatlar, soruşturmayı yürütenin kamu davasını da açmasını kabul etmektedir. Alman Usul Kanunu l70 nci maddesinde bu usulü kabul etmiş bulunuyor. Şüpheli bakımından daha fazla güvence oluşturmak amacı ile soruşturma ajanı ile, soruşturma sonuçlarına göre kamu davası açacak olan ajanları ayıran ülke mevzuatı da vardır; Fransa, Belçika gibi. Common Law ülkelerinde davanın açılmasına duruşmalı bir aşamayı gerçekleştiren ayrı bir merci karar vermektedir.

Tasarının bu maddesinin ikinci fıkrası, soruşturma evresinin sona ermesi kararından sonra Cumhuriyet savcısının bir iddianame ile kamu davasını açmasını kabul etmiştir; toplanan delil, iz, eser ve emareler, adı geçenin kanaatına göre, kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte ise yani söz konusu esaslar şüpheyi "yeterli güçte şüphe" saydıracak düzeyde ise, kamu davası açılacaktır. Ancak kamu davasının, münhasıran Cumhuriyet savcısının kararı ile açılması, kişi bakımından tam bir güvence oluşturmadığından ve ayrıca noksan soruşturma ile açılan davaların kovuşturma evresinin uzamasına neden olarak bir duruşmada davayı neticelendirme ilkesini ihlâl ettiğinden, Tasarıda Türkiye'nin koşullarına uygun olarak soruşturma ve kovuşturma evreleri arasında bir "orta aşama" kabul edilmiştir. Almanya'da da benzeri bir usul kabul edilmektedir. Soruşturma ile dava açma evre ve aşamalarını ayıran ülkelerde bu tür bir orta aşama yoktur.

Orta aşamayı oluşturan hükümler 178 ilâ 181 inci maddelerde yer almış bulunduğundan bu hususta söz konusu maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Böylece Tasarı, kamu davasının açılması yönünden yasallık sistemini benimsemiş, yani yeterli kuvvette şüphe hâlinde Cumhuriyet savcısını kamu davasını açmaya mecbur kılmıştır. Oysa yasallık sistemi, günümüz Batı hukukunda gittikçe yer kaybetmekte ve maksada uygunluk sistemi gelişmekte bulunduğundan 172 nci maddede yasallık sistemini yumuşatıcı bir istisna kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu hususta sözü geçen maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Maddenin dördüncü fıkrası iddianamesini veren Cumhuriyet savcısına duruşmaya başlanmadan önce, yeni hâller ve nedenlerle sanık lehine olarak iddianamesini değiştirmek veya geri almak yetkisini vermektedir.

Maddenin beşinci fıkrasında Adalet Bakanının Cumhuriyet savcısından davayı açmasını isteyebileceği ve bu istemin yerine getirileceği kaydedilmiştir. Maddenin son fıkrasına göre, valiler de Adalet Bakanından bu yetkisini kullanmasını isteyebileceklerdir.

Madde 174. - Günümüz karşılaştırmalı ceza muhakemesi hukukunda önemli bir sorun da Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmak, kamu davasını açmak veya açmamak yetkisine sahip olup olmamasıdır. Bunun anlamı yasallık sistemi yanında maksada uygunluk sistemine ne derecede veya ölçüde yer verilebileceğidir. Yasallık anlayışı Almanya, İtalya, İspanya'da, İsviçre'nin bazı kantonlarında ve hemen bütün doğu Avrupa ülkelerinde ve bugüne kadar ülkemizde geçerlidir.

Hemen açıklanmalıdır ki, yasallık sisteminin anlamı da hemen davayı açmak hususunda Cumhuriyet savcısını bir otomatizme sevk etmek değildir: Birinci olarak Cumhuriyet savcısı bazen kamu davasının harekete getirilip getirilmeyeceğini, kendisine ulaşan olayların bir temeli bulunup bulunmadığını, söz gelimi ihbarın anonim olup olmadığını belirlemek için şekli olmayan bir araştırma yapar ve bunun sonucunda soruşturmayı sürdürmemeye karar verebilir yani yasallık otomatiklilik anlamını taşımaz.

İkinci olarak örneğin İsviçre kantonları sosyal yarar zorunlu kılmadıkça, soruşturma yapmanın mecburî olmadığını kabul etmektedirler.

Çağdaş eğilim, yasallık ve maksada uygunluk sistemleri arasında bir yakınlaşmayı ifade etmektedir.

Tasarının temel amacı yargılamanın, adil yargılama ilkesine tam sadık kalınarak sür'atlendirilmesi ve kovuşturmanın duruşmadan duruşmaya sürüklenmesini ve böylece parçalı adaleti önlemek olduğundan ve bu amaca ulaşmanın bir çaresi de ceza adalet sistemini, olanak ölçüsünde boşaltmak, soruşturma evresindeki filtreyi etkinleştirmek olduğundan değişik hükümler getirilmiş ve bunlardan önemli birisini de bu madde oluşturmuştur.

Maddeye göre, belirli koşullarla Cumhuriyet savcısı, soruşturmasını tamamladığı suçtan dolayı davanın açılmasını kabahatlerde bir yıl, cürümlerde üç yıl süre ile erteleyebilecek ve bu süreler içinde fail aynı cins veya daha ağır bir suç işlemeyecek olursa kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir; aynı cins veya daha ağır yeni bir suç işlenecek olursa hemen kamu davası açılacaktır ve belirtilen süreler içinde zamanaşımı işlemeyecektir.

Ertelemenin koşulları ise şunlardır:

l. Fiil için kanunda öngörülen ceza üç ay ile iki yıl arasında hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmalıdır. Üç aya kadar olan hürriyeti bağlayıcı cezalarda önödeme uygulaması zorunlu bulunduğu bilinmektedir.

2. Fail daha önce bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmemiş olmalıdır.

3. Erteleme hâlinde, yeniden suç işlenmeyeceğini soruşturma sonuçları ortaya koymuş olmalıdır.

4. Ertelemenin şüpheli ve toplum bakımlarından daha yararlı olacağı anlaşılmış bulunmalıdır.

5. Fail, suçtan meydana gelen ve Cumhuriyet savcısının saptayacağı zararı ödemelidir.

Bütün bu koşullar gerçekleştiğinde Cumhuriyet savcısı davanın açılmasının ertelenmesini aslîye ceza hâkiminin onamasına sunacak ve hâkim bu husustaki kararını beş gün içinde verecektir. Görülüyor ki, Cumhuriyet savcısı öneride bulunmakta ve esas karar hâkim tarafından verilmektedir.

Madde 175. - 1412 sayılı Kanunun l64 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir.

Madde 176. - Madde, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı maslahata uygunluk sistemini kabul eden ülkelerde de Cumhuriyet savcısının vereceği takipsizlik kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabilmesi kabul edilmektedir. Tasarı 175 inci maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı hakkındaki kararların, yeni delil, iz, eser ve emare olmadan değiştirilemeyeceğini kabul etmiş bulunduğundan, itiraz olanağı daha fazla önem taşımaktadır.

Madde, itiraz hakkını esasta suçtan zarar gören şikâyetçiye ve şikâyetçisi bulunmayan hâllerde karar veren Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu ağır ceza mahkemesi nezdindeki Cumhuriyet başsavcısına vermiş bulunmaktadır. İtiraz süresi, kararın tebliği tarihinden itibaren onbeş gündür. İtiraz mercii, Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkemenin başkanıdır.

İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını haklı gösterebilecek olaylar, delil, iz, eser ve emarelerin gösterilip açıklanması zorunludur. Aksi takdirde işlem hemen ret olunur. Usulüne uygun şekilde düzenlenerek süresi içinde verilmiş dilekçe veya yetkili Cumhuriyet başsavcısının yazısı üzerine başkan kararını vermek için şu işlemleri gerçekleştirebilir:

1. Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasını göndermesini isteyebilir.

2. Bir diyeceği varsa bildirmesi için, bir süre belirleyerek dilekçeyi şüpheliye tebliğ edebilir.

3. Gerekli görürse, soruşturmanın genişletilmesi için sulh ceza hâkimini görevlendirebilir. Ancak bu hâlde, hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında göstermelidir.

Bu incelemesi sonunda başkan şu iki karardan birisini verecektir:

1. İstemin geçerli olduğu hususunda kanaat getirecek olursa, kamu davasının yani kovuşturmanın açılmasına karar verecektir.

2. Bu kanaate varamazsa, istemi gerekçeli olarak ret edecektir yani istemin dayandığı hususları neden dolayı geçerli görmediğini kararında belirtecektir. Bu hâlde, istemde bulunan suçtan zarar görmüş şikâyetçi ise adı geçeni giderleri ödemeye mahkûm edecek ve kararını Cumhuriyet savcısına ve şüpheliye bildirecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasına göre, Cumhuriyet savcısının yeni delil, iz, eser ve emarelerin varlığı nedeniyle kamu davası açması ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenlemenin nedeni 175 inci maddede kovuşturma açılmaması kararına bağlanan otoritedir.

Madde 177. - Ceza adalet sisteminin işlemesinde, temelde soruşturma ve kovuşturma evreleri arasında bir orta aşama (Almanların Zwishenverfahren adını verdikleri) bulunduğu 173 üncü maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Ayrıntılar için söz konusu maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Orta aşamada yapılacak işlemler için 178 ilâ 181 inci maddelere ve gerekçelerine bakılmalıdır.

Tasarı bu orta aşamayı kovuşturma evresi kapsamında kabul ettiği için, iddianamenin verilmesi ile kamu davası açılmış olacak ve iddianamenin kabulünü takiben duruşma hazırlığı aşaması başlamış bulunacaktır.

Madde 178. - Cumhuriyet savcısının iddianamesini vermesi ile kamu davası açılırsa da, işin esasta bir duruşmada çözülebilmesini sağlayacak bir soruşturmadan sonra kovuşturma evresine sevk edilmiş olup olmadığını araştırmak üzere hukuk sistemlerinde 173 ve 177 nci maddelerde ve gerekçelerinde açıklanan bir orta aşama kabul edildiği açıklanmıştır. 1412 sayılı Kanunda l985 yılında yapılan değişiklikten önce benimsenen ilk soruşturma, bu işlevi yerine getiriyordu. Hâlen temyiz davasının açılmasında, kişisel davada, yargılamanın yenilenmesinde aynı sistem söz konusudur. Mahkeme önüne giden davalarda Türkiye'ye özgü yüksek beraat kararı oranlarının (%30) ortaya koyduğu gerçek, davaların, olgunlaşmadan ve soruşturmada yeterli delil, iz, eser ve emareler toplanmadan, basit şüpheler üzerine açıldığıdır. Tasarı, bu maddesinde iddianamenin iadesi ve 179 uncu maddesinde iddianamenin reddi kurumlarını, bu gerçek dolayısıyla kabul etmiştir.

İddianamenin iadesini düzenleyen bu maddeye göre, davaya bakacak olan mahkeme kamu davasının açılması için delillerin yeterli şüpheyi ortaya koymasına karşın, iddianamede bazı fazla önemli olmayan noksanlık saptarsa, örneğin şüphelinin açık kimliğinin belirtilmemesi, uygulanması gereken kanun maddesinin gösterilmemesi, bütün delillerin mahkemeye verilmemiş olması ve benzeri gibi, iddianameyi tamamlaması için Cumhuriyet savcılığına geri verilmesine karar verecektir. Geri verilme nedenleri maddede dokuz ayrı bentte gösterilmiştir. Bunun üzerine Cumhuriyet savcısı eksikleri tamamlayarak aynı iddianameyi veya gerekiyorsa yeniden düzenleyeceği iddianameyi mahkemeye sunacaktır. Amaç, davanın bir duruşmada sonuçlanmasını sağlayacak alt yapıyı oluşturmaktır.

Önödemeye bağlı bir suç hakkında yanlışlıkla dava açılmış ise, bu da iddianamenin iadesi nedeni sayılmıştır. Cumhuriyet savcısı bu gibi hâllerde dosyayı gerekli kararı vermesi için yetkili mercie gönderecek ve Yargıtaya kadar gidip de yıllar sonra bozma kararı verilmesini önleyerek davaların önemli surette hızlanmasına katkıda bulunacaktır.

Madde 179. - Tasarı, davanın tek veya zorunlu olduğunda birbirini izleyen duruşmalarla ve olanaklı ise bir günde sonuçlandırılmasını gerçekleştirebilmek amacıyla; iddianamenin, hukuken geçerli ve yeterli delillerin toplanmasından ve dava açma koşullarının gerçekleşmesinden sonra, tüm yönleriyle doğru ve eksiksiz olarak, suçun kanıtlanmasına yardım edecek belge ve şeylerle birlikte mahkemeye verilmesini sağlamak üzere iddianamenin reddi konusunu bu madde ile düzenlemiştir. Böylece soruşturmanın gereğince tamamlanmadan dava açılmasının sakıncaları, duruşmaların uzaması ve ertelenmesi önlenmek istenmiştir.

Mahkeme, kendisine verilen iddianame ve hazırlık soruşturması belgelerini beş gün içinde inceleyip, iddianamede; şüphelinin açık kimliğinin veya en azından onu başkalarından ayırt etmeyi sağlayacak özelliklerinin belirtilmediğini, yükletilen suçun ne olduğunun açıklanmadığını, suçun yasal unsurları ile uygulanması gereken kanun maddelerinin gösterilmediğini, suçun delil, iz, eser ve emareleriyle duruşmanın yapılacağı yetkili ve görevli mahkemenin gösterilmemiş veya eksik veya hatalı gösterilmiş olduğunu, hazırlık soruşturmasının verdiği esaslı sonuçların yazılmadığını, varsa gözaltı, tutukluluk ve salıverme tarihlerinin veya suç tarihi ve yerinin açıklanmadığını, suçun ispatlanmasına yardım edecek belge ve şeylerin verilmemiş bulunduğunu, önödemeyi, yargılamanın durmasını veya düşmesini gerektiren hâllerin varlığını, başkaca eksik ve hatalı noktaların bulunduğunu saptarsa, eksik ve hatalı noktaları belirtmek suretiyle ve tamamlanması için iddianamenin 178 inci madde gereğince iadesine karar verebilecektir.

Bu maddede söz konusu edilen hâl ise, yeterli delil, iz, eser ve emareler bulunmadan veya toplanmadan âdeta delilsiz davanın açılmış olması ve bunun sonucu olarak mahkemenin soruşturma yapmak zorunluğunda kalacağının anlaşılmasıdır. Bu hâlde mahkeme duruşmaya başlamadan iddianamenin reddine karar verecektir.

Mahkemenin bu kararı üzerine Cumhuriyet savcısı yeniden soruşturma yapacaktır. Mahkemenin kararı böylece, Cumhuriyet savcısının soruşturmaya son verme kararını kaldırmış olmaktadır. Yaptığı bu soruşturma sonunda yeterli delil, iz, eser ve emare saptayabildiğinde Cumhuriyet savcısı yeniden kamu davasını açacak yani tamamladığı dosyayı yeni bir iddianameye bağlayarak kamu davasını açacaktır; yeterli delil, iz, eser ve emare bulamazsa kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir.

Görüleceği üzere iddianamenin iadesi kararı, iddianamedeki noksanların giderilmesi ve böylece noksanların giderilmesi için mahkemenin zaman kaybetmemesi amacına yönelik olduğu hâlde, iddianamenin reddi kararı âdeta delilsiz dava açılmış bulunmasına ve kuvvetli şüpheyi belirtecek hususların eksikliğine dayanmaktadır. Her iki hâlde de ortak amaç, davayı hızlandırmak ve bir duruşmada bitirebilmektir.

Madde 180. - Tasarının benimsendiği sistem, itiraz edilebilen kararları tek tek gösterme olduğu için madde, 178 ve 179 uncu maddeler gereğince verilen kararlara karşı, Cumhuriyet savcısına itiraz hakkını vermiştir. Şüphelinin yararı olmadığı için, onun itiraz hakkı söz konusu olmaz. Suç mağduruna gelince, neticede takipsizlik kararı verilirse, 176 ncı madde uyarınca itiraz hakkı vardır; aksi hâlde ise iş zaten duruşmaya gideceği için suç mağduru bakımından sakıncalı bir netice söz konusu değildir.

Madde 181. - Mahkeme başkanı veya hâkim, 178 ilâ 180 inci maddeler gereğince kararlar vermediği veya ıslahtan sonra verilen iddianamenin geçerli olduğunu saptadığında iddianamenin kabulü kararını verecekler ve sonra duruşma hazırlığına derhâl girişip yargılamanın bir duruşmada kesintisiz bir şekilde yürüyebilmesi için aşağıdaki maddelerde gösterilen işlemleri gerçekleştirecektir. Duruşma hazırlığında yeniden keşif ve muayene yapma yetkisi 187 nci maddede veya tanık ve bilirkişi dinleme yetkisi 186 ncı maddede verilmiş, duruşma başladıktan sonra soruşturma aşamasında eksik yapıldığı anlaşılan işlemleri yapma yetkisi davanın bir duruşmada bitirilmesi amacıyla kabul edilmiştir.

Maddenin getirdiği önemli yenilik mahkeme başkanı veya hâkime iddianamede yer almayan başkaca ispat araçlarının toplanmasına karar verme yetkisinin kabul edilmesidir. Böylece dosyanın duruşma hazırlığı aşamasında olgunlaşması ile davanın bir duruşmada bitirilmesinin alt yapısı oluşturulmuş bulunmaktadır.

İddianamenin kabulü kararıyla yargılamanın duruşma aşaması başlamakta, hakkında soruşturma yapılan ve bu aşamaya kadar "şüpheli" olarak adlandırılan kişi de "sanık" sıfatını almaktadır.

Aralarında bağlantı bulunması nedeniyle birleştirilerek açılmış olan davalarda, her biri yönünden mahkemece 178 ve 179 uncu maddeler ile 180 inci madde ışığında yapılan değerlendirme sonunda doğru ve tam açılmış bölüm için kabul, diğeri için de iade veya ret kararı verilebilir.

Ayrıca maddenin birinci fıkrasına göre duruşmanın yapılacağı günü mahkeme başkanı veya hâkim belirler; ancak duruşma gününü belirlerken Cumhuriyet savcısının ve sanığın avukatının görüşünü de almak zorundadır. Bu zorunluk hem savunmayı güçlendiren ve hem de davanın bir duruşmada bitirilmesini sağlamaya yönelik diğer bir önlemdir. 1412 sayılı Kanunun 206 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alıp diğerlerinden önce görülecek olan davaları belirleyecek olan hüküm bu nedenle Tasarıya alınmamıştır.

Maddenin getirdiği diğer bir yenilik celpnameleri düzenleme ve tebliğ yetkisinin doğrudan doğruya mahkeme başkanı veya hâkime verilmiş olmasıdır; değişiklik, dosyaya eli değen aktör sayısını azaltmak için yapılmıştır. Gerçekten yapılan araştırmalar dosyanın aynı oda içerisinde bir masadan diğer masaya gittiği hâllerde, bazen günlerle ifade edilebilen bir boşuna bekleme süresinin eklendiğini ortaya koymuştur. Tasarı, bu tür makul olmayan ve davayı uzatan uygulamaları olanaklar ölçüsünde azaltma esasını kabul etmiş bulunmaktadır;

Getirdiği yenilikler yukarıda özetlenen maddenin temel hükümleri şöylece ifade olunabilir:

l. Davanın bir veya zorunlu olduğunda birbirini izleyen duruşmalarda bitirilmesi ve parçalı adalet uygulamasına son verilmesi.

2. Mahkeme başkanı veya hâkimin, davada yer alan kişileri doğrudan doğruya davet etmesi, duruşmanın bir günde bitmeyeceği anlaşılırsa, ilgilileri, hemen izleyen duruşmaya çağırabilmesi.

Madde 182. - Maddenin birinci fıkrasına göre iddianame, bütün ceza yargılamalarında, sulh ceza işleri de dahil olmak üzere sanığa davetiye ile birlikte tebliğ edilecektir. Sanığın, ne ile suçlandığını öğrenmesi temel haklardan olduğundan, madde bu hakkı sağlama amacına yönelik olarak düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, 1412 sayılı Kanunun 209 uncu maddesindeki mazereti olmaksızın gelmeyen sanığın tutuklanacağı deyimi yerine yakalama müzekkeresi çıkarılmasını öngörmüştür. Bu hüküm, Tasarının kabul ettiği tutuklama sistemi gereğidir.

Diğer yandan, maddenin üçüncü fıkrasında tutuklu sanığa savunma hakkının tam olarak sağlanması amacıyla, işlemin "zabıt kâtibi" tarafından değil, mahkeme önüne getirilerek saptanması zorunluluğu kabul edilmiştir. Bu düzenleme Tasarının sanık haklarına ve savunmaya verdiği önemin sonucudur. Getirilen sanıktan, savunma için bir istemde bulunup bulunmayacağı, bulunacaksa bunları bildirmesi istenecektir. Sanığın bunları nasıl bildireceği ise 183 üncü maddede gösterilmiştir.

Davetiyenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi zorunludur. Savunma hakkının kısıtlanması mutlak bir bozma nedeni olduğu için gerekli sürenin verilmediği anlaşıldığında süre verilerek duruşmaya ara verilmesi gerekir.

Savunma hakkı yönünden maddenin üçüncü fıkrasına göre, tutuklu sanık duruşma günü tebliğ edilerek çağırılacaktır.

Madde 183. - 182 nci madde gereğince sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya bazı savunma delillerinin toplanmasını isteyecek olursa, duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime bir dilekçe ile bunları ve istemine ilişkin olayları bildirecektir. Mahkeme başkanı veya hâkim bu dilekçeyi hemen inceleyerek kararını verecek ve kararını sanığa bildirecektir. Sanığın kabul edilen istemleri ise aynı surette Cumhuriyet savcısına da bildirilecektir.

Madde 184. - Madde, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından, bir kimsenin daveti hakkında 183 üncü maddeye göre sanık tarafından yapılan istemin, reddine ilişkindir.

Madde ret hâlinde sanığa iki hak vermektedir.

1. Sanık, o kimseyi doğrudan doğruya davet ettirebilir. Bu hâlde sanık bir dilekçe ile başvurur ve o kimsenin yol giderleri ile tarifesine göre ödenmesi gerekli tazminat bedelini mahkeme kalemine yatırır. Bunun üzerine kişi mahkemece çağırılır ve davetiye ile birlikte yatırılan para kendisine verilir. Adı geçen artık davete uymakla yükümlüdür. Sözü geçen para tebligat sırasında verilmemekle beraber mahkeme kalemine yatırıldığı tebligatta kaydedilmiş olursa yine hazır bulunmakla yükümlü olur.

2. İkinci hâl sanığın, davet edilmesini istediği kimseyi kendisinin getirmesidir. Bu kişinin açıklamaları olayın aydınlatılmasına yarayacak olursa, mahkeme, gider ve tazminatın Devlet Hazinesinden ödenmesine karar verebilecektir.

Madde 185. - Maddenin birinci fıkrası, yargılanan sanığı, silâhların eşitliği ilkelerini göz önünde bulundurmak suretiyle ve savunma hakkının gereği olarak, doğrudan doğruya davet ettireceği ve getireceği bilirkişi ve tanıkların ad ve adreslerini, Cumhuriyet savcısına makul bir süre içinde bildirmekle yükümlü tutmuştur. Cumhuriyet savcısı böylece bir sürpriz ile karşı karşıya kalmayacaktır.

İkinci fıkra, yine silâhların eşitliği ilkesini uygulamış ve bu defa Cumhuriyet savcısının, iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine davet edilen tanık ve bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hâkim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecek ise birinci fıkrada belirtilen şekilde sanığa makul süre içinde bildirmesi hükmünü getirmiştir.

Madde 186. - Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan "adil yargılama" ve "sözlülük" ilkeleri gereği ve bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda; esas hakkında hükmü verecek olan mahkemenin tanığı (ve özellikle sanığı) bizzat kendisinin duruşmada dinlemesi zorunludur.

Maddede bu kuralın kabul edilebilen ender istisnalarından birisi düzenlenmiştir. Madde gereğince tanık veya bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenebileceği hâller şunlardır:

1. Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan bir nedenle tanık veya bilirkişinin uzun veya önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunamayacağının anlaşılması,

2. Tanık veya bilirkişinin konutlarının uzak bulunmasından dolayı davet edilmelerinin zor olması.

Maddenin dördüncü fıkrasında, davaların uzamasına neden olan bir uygulamayı ortadan kaldırmak amacı ile, istinabe edilen ilgili mahkemenin, büyükşehir belediye sınırları içerisinde kendi yargı çevresinde bulunmasa bile, istinabe evrakını geri çeviremeyeceği ve gereğini yapacağı açıklanmış ve üçüncü fıkrada da ayrıca büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, avukat, tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile değil, doğrudan davet edilerek dinlenecekleri hükmü getirilmiştir.

Tanık veya bilirkişinin istinabe yoluyla dinlenmelerinden doğabilecek sakıncaları ortadan kaldırmak veya en aza indirmek için, esas hakkında hükmü verecek mahkemece de görüntülü biçimde izlenip soruların da sorulabileceği video marifetiyle yayın yönteminin olanak bulundukça uygulanması gerekli görülmüştür. Bu sistemin, nasıl kurulup işletileceğine ve buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte düzenlenecektir.

Madde 187. - Madde, gecikmeye neden olup olmayacağını göz önüne almaksızın tanık ve bilirkişinin dinleneceği günü bildirme zorunluluğunu getirmiştir. Belirlenen gün Cumhuriyet savcısına, sanığa ve avukatına bildirilecektir. Düzenlenen tutanağın örneği de hazır bulunan Cumhuriyet savcısına ve avukata verilecektir. Ayrıca duruşma hazırlığı aşamasında mahkeme yeniden keşif veya muayene yaparak dosyayı olgunlaştırmak ve duruşmaya tam olarak hazırlamak gereksinimini duyarsa, bundan Cumhuriyet savcısını, sanığı ve avukatı haberdar edecektir. Bu yeni düzenleme, Tasarının ana fikri olan silâhlarda eşitlik sağlanması yolu ile savunmanın güçlendirilmesi ve etkin bir ceza adaleti sisteminin oluşturulması ilkelerine uygundur. Gerçekten duruşma hazırlığı aşamasında avukatın da hazır bulunduğu bir tanık dinleme, keşif, bilirkişi incelemesi işlemi yapıldığı takdirde, bunlara karşı olan görüşler bu aşamada ileri sürülerek çözülebileceğinden, duruşma hazırlığı aşaması uzarsa da, aslında bu yolla duruşma aşaması hızlanabilecek ve Tasarının gerçekleştirmeye çabaladığı davanın bir duruşmada bitirilmesi sistemine kavuşmada önemli bir katkıda bulunmuş olacaktır.

Maddenin son fıkrasına göre tutuklu, ancak tutuklu bulunduğu yer mahkemesinde yapılacak bu tür işlerde hazır bulundurulmasını isteyebilecektir. Ancak hâkim veya mahkeme, gerekli ve zorunlu gördüğünde, şüpheli veya sanığın bu tür işlerde hazır bulunmasına karar verebilecektir. Doğal olarak tutuklu ve avukatı bu gibi hâllerde talepte de bulunabileceklerdir.

Madde 188. - Duruşma aşamasının genel karakterleri, bütün karşılaştırmalı ceza usulü mevzuatında, açıklık, sözlülük (şifahîlik), tartışmalılık (diyalog) ve işi bir duruşmada bitirme (Fransızca deyimi ile concentation) dir. Açıklık, şifahîlik, tartışmalılık usulde egemen ithamî niteliğe bağlıdır.

Duruşmanın açıklığı; hem iyi bir adaletin güvencesidir ve hem de suç yönünden genel önlemeyi sağlar.

Madde, açıklık kuralını duruşmayı ilgilendiren bir kurum olduğu için sistematik açıdan duruşma bölümünün başına almıştır. 1412 sayılı Kanunun kaynağı Alman Kanunu, l929 yılında kabul edilirken, ayrıca Alman Mahkemeler Teşkilâtı Kanunu alınmadığı için, Almanya'da Mahkemeler Teşkilâtı Kanununda düzenlenmiş olan açıklık kuralı, 1412 sayılı Kanunun arkasına genel sistematiğe aykırı bir biçimde yerleştirilmişti.

Madde, başta Anayasanın ve uluslararası sözleşmelerin kabul ettiği bir esası tekrarlamakta ve açıklığı tanımlamaktadır: Açıklık duruşmanın herkese açık olması demektir; tabiî olarak maddî olanakların zorunlu kıldığı hâller saklıdır. Başka bir deyişle açıklık, mahkeme salonuna alabildiği kadar kişinin, kabul koşullarına tâbi tutulmaksızın girebilmesi demektir. Herkese açık olmak, bir kayda tâbi tutulmadan, mahkeme salonuna kişinin girebilmesi anlamını taşır.

İkinci fıkra, iki hâlde duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılabilmesine olanak vermektedir:

1. Genel ahlâk,

2. Kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kılması.

Maddeye göre bu iki hâlde kapalılığa mahkemece karar verilecektir. Bu karar mutlaka gerekçeli olacak ve hüküm herhâlde açık duruşmada açıklanacaktır.

Çocukların yargılanmasına ilişkin hükümler saklıdır. Duruşmanın kapalı olarak yapılabileceği diğer hâller 191 inci maddede gösterilmiştir. Bu maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

Madde 189. - Madde, ülkemiz bakımından yeni bir hüküm getirmiş olmaktadır. İtalya, İspanya, Polonya'da, bazen duruşmalar kayda alınarak veya kısmen televizyonda yayınlanmakta ve bu yayınların halkın haber alma gereksinimini karşılaması veya eğitim amacıyla yapıldığı öne sürülmektedir. Ancak öğreti, bu tür yayınların suçsuzluk karinesini ihlâl ettiğini, mahkeme salonuna şiddet getirdiğini, adaletin koşulu olan sükûneti bozduğunu, savunmayı güçleştirdiğini, adalete siyasetin karıştırılmasını tahrik ettiğini ileri sürmekte ve mahkeme salonlarına kameraların sokulmasının yasaklanmasını istemektedir.

Fransız kanun koyucusu duruşmalarda televizyon kayıtlarını ancak adlî tarih yönünden arşiv kurmak amacı ile ve istisnaî olarak kabul etmektedir. (11 Temmuz l985 Kanunu)

Maddede, 186 ncı maddenin son fıkrası ile 202 nci maddenin dördüncü fıkrası hükmü saklı kalmak üzere duruşma salonunda ve adliye binasının içerisinde ses veya görüntü kaydedici aletlerin kullanılması yasaklanmaktadır. Hüküm, Fransız ve Alman Kanunlarından esinlenerek düzenlenmiştir. Duruşmanın açıklığı, kullanılagelen duruşma salonunun alabildiği kadar kişiye açık bir duruşma yapılması demektir. Naklen yayın şeklinde duruşmanın yayınlanması açıklığın gereği değildir. Bu tür yayınlar sanığın suçsuzluk karinesinin ihlâli niteliğinde görülmüştür. Yasak, adliye binası dışındaki diğer adlî işlemlerin icrası sırasında da uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan keşif veya polis tarafından istisnaî hâllerde yapılabilen yer gösterme işlemlerinde de ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasaklanmaktadır. Tutanak düzenlenmesi amacıyla yapılan ve yasanın izin verdiği ses ve görüntü kayıtlarının bu yasak kapsamına girmeyeceği açıktır.

Madde, her türlü sesli ve görüntülü kayıt ve nakil olanağı sağlayan aletleri yasakladığından fotoğraf çekilmesine engel yoktur. Ancak mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın amacını ihlâl edecek surette abartılı biçimde fotoğraf cihazlarının kullanılmasını yargılamanın düzenini sağlamak hususundaki yetkisine dayanarak menedebilir. Adliye binası içerisinde söz konusu aletler mutlak olarak kullanılamayacak, bu suretle adliye koridorlarında taraflar arasındaki dövüşmeleri tahrik edebilecek faaliyetlere son verilecektir. Duruşma salonunda ise duruşma başladıktan sonra söz konusu aletlerle görüntü alınması yasaklanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler veya bu suretle elde edilmiş ses ve görüntüleri yayınlayanlar hakkında beşyüzmilyon liradan yirmimilyar liraya kadar para cezasına hükmedilecektir.

Madde 190. - Madde, 188 inci madde gereğince açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşmanın esasta açık olacağını, istem hâlinde veya mahkemenin takdirine göre kapalı da yapılabileceğini kabul etmektedir.

Madde 191. - Madde sanığın yaş küçüklüğü nedeniyle duruşmanın kapalı yapılacağı hâli göstermektedir. Tasarı, onsekiz yaşını doldurmamış olanların duruşmalarının kapalı olacağını kabul etmiştir. Bu hâlde, hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.

Maddenin ikinci fıkrası, cezalardan ayrı olarak hükmedilebilecek güvenlik tedbirlerine ilişkin duruşmaların da kapalı olarak yapılmasını kabul etmiştir. Gerçekten güvenlik tedbirleri münhasıran kişinin lehine yönelik olduğundan, adı geçenleri açıklığın neden olabileceği damgalama (stigmatizasyon) sürecinden korumak gerekli sayılmaktadır.

Madde 192. - Açıklık, adîl yargılama yönünden duruşmanın temel karakterini oluşturduğundan ve açıklığın kaldırılması ancak zorunlu ve Kanunun belirlediği hâllerde söz konusu olabileceğinden, açıklığı kaldırma kararının bütün nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilmesi kabul edilmektedir.

Madde 193. - Madde, kapalı duruşmalarda hazır bulunabilecek kimseleri ve bu konudaki yayın yasaklarını düzenlemiş bulunmaktadır:

Mahkeme, bazı kişilerin duruşmada hazır bulunmasına izin verebilir. Bu kişiler duruşmanın kapalı olmasını gerektiren hususları açıklamamaları için mahkeme başkanı veya hâkim tarafından uyarılırlar; uyarıldıkları tutanağa geçirilir. Bu duruşmaların içeriğinin yayınlanması dördüncü fıkradaki ağır para cezasının uygulamasını gerektiren bir cürüm oluşturur.

Bu yayın yasağı üçüncü fıkranın öngördüğü hâllerde, açık duruşmaların içeriği bakımından da cezayı gerektiren bir cürüm oluşturmaktadır. Söz konusu hâller duruşma içeriğinin, millî güvenliğe, genel ahlâka veya kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunması, suç işlemeğe kışkırtacak nitelikte olmasıdır. Bu hâllerin takdiri mahkemeye aittir. Mahkeme, bu takdirini kullanırken sözü geçen olası sonuçları önlemek amacını göz önünde bulundurarak, gerektiğinde içeriğin kısmen veya tamamen yayınlanmasını yasaklar ve kararını açık duruşmada açıklar. Böylece yasağın bütün yayın organlarını kapsaması sağlanmış olacaktır.

Maddede geçen "yayımlanamaz" sözcüğü, yazılı, görsel ve işitsel nitelikteki bütün iletişim araçlarını kapsamaktadır.

Madde 194. - Maddenin birinci fıkrası duruşmada mutlaka bulunmaları zorunlu olan usul aktörlerini belirlemektedir. Tasarı, sulh ceza mahkemelerindeki duruşmalarda Cumhuriyet savcısının bulunmaması hakkındaki uygulamayı sürdürmektedir. Yabancı ülkelerin bazılarında bu tür basit ve hafif suçları yargılayan mahkemelerde polisin iddiacı olarak bulunması yeterli sayılmaktadır.

Maddenin son fıkrası, hukukumuz yönünden çok önemli bir konuyla ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına ve adil yargılama ilkesine göre bütün kovuşturma evresinde aynı hâkimlerin görev yapmaları ve hükmü vermeleri gerekir; doğru olan da budur. Ülkemizde uzun süren parçalı yargılama uygulaması, maalesef bir dava görülürken hâkimlerin değişmesine neden olmaktadır. Bu gibi hâllerde, yeni hâkim huzurunda bütün usul işlemlerinin yenilenmesi adil yargılama gereğidir. Tasarı, davanın bir duruşmada ve bir günde görülmesini ilke olarak kabul etmiştir; dolayısıyla parçalı yargı uygulaması ortadan kalkacaktır. Bununla birlikte maddenin son fıkrası, bir duruşmada bitmeyecek davada, herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerini almak ve oya katılmak üzere yedek üye bulundurulabilmesini öngörmüştür. Personel sıkıntısı, bazı Batı ülkelerinde olduğu gibi bu hükmün zorunlu hâle getirilmesini engellemiştir.

Yedek üyenin hazır bulunduğu tutanağa geçirilecektir. Yedek üye, duruşma sırasında herhangi bir müdahalede bulunamaz ve fakat duruşmaları dikkatle izler.

Madde 195. - Madde duruşmaya katılacak Cumhuriyet savcısı ve avukat sayısı bakımından herhangi bir kısıtlama getirilemeyeceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Bazı ülkelerde kabul edilmiş olan bu kısıtlama olanağını Tasarı uygun görmemiştir.

Madde 196. - Maddenin kabul ettiği ilke, duruşmaya ara verilmeksizin devam olunması ve hüküm verilmesidir; zorunlu hâllerde en kısa süre ile ara verilebilecektir.

Sanık, avukatının mazeretinin bulunması nedeniyle duruşmaya ara verilmesini isteyemez; ancak avukat zorunlu vekil ise, yani Kanunun zorunlu avukatlığı kabul ettiği bir hâl varsa, duruşmaya ara verme isteminin kabulü gerekir. Bu hâlde de en kısa sürenin verilmesi birinci fıkranın hükmü gereğidir. Ancak bu yeni avukatın dosyayı incelemesi ve sanık ile temasını mümkün kılmak üzere sürenin makul olması gerekir.

Böylece madde, Kaynak Kanunda mevcut bulunan ve 1412 sayılı Kanunun da, önceden benimsediği tehir ve talik ayrımına yani uzun süreli ara vermelerde (talik) duruşmaya yeniden başlanması kuralına yer vermeksizin düzenlenmiş ve 1412 sayılı Kanunun 222 nci maddesi zorunluluk olmadıkça sekiz günden fazla ara vermeme kuralına uygulamada esasen uyulmadığından, Tasarıya alınmamış ve bunun yerine en kısa süre formülü benimsenmiştir.

Madde 197. - Duruşmanın başlamasına ilişkin bu madde ile, 1412 sayılı Kanunun 236 ncı maddesine göre yapılan değişiklikler aşağıda belirtilmiştir:

Sanığa iddianame okunduktan sonra susma ve yüklenen suç hakkında konuşmama hakkı olduğunun bildirilmesi yeni bir ektir. Yeni maddeye göre, sanığa haklarının gerçekten anlayabileceği bir biçimde açıklanarak anlatılması zorunlu hâle getirilmiştir.

Getirilen yeni ve önemli hüküm, iddianamenin kabulü kararının okunmasıdır. Bu okunma anı büyük önem taşımaktadır. Zira bazı yetkiler bundan sonra kullanılmaktadır ve duruşmanın başlamasına bağlıdır yani yetkiler duruşmanın açılmasıyla kullanılabilir veya kullanılamazlar.

İddianamenin kabulü kararının, soruşturmadan kovuşturma evresine geçişin sınır taşını oluşturduğu evvelce açıklanmıştı. İddianame kabul edilince kovuşturma evresi başlamakta ve duruşma hazırlığına girişilmektedir. İddianamenin kabulü ile duruşmanın başladığının salonda mahkeme başkanı veya hâkim tarafından açıklanarak iddianamenin kabulü kararının okunması ile dar anlamda duruşma başlar ve bunun birbirini izleyen usul işlemlerinin ara vermeksizin aynı yerde yoğun bir biçimde yapılmasının sonunda, aynı hâkim tarafından hükmün verilmesi, dar anlamda duruşma aşamasını oluşturacaktır.

Bundan sonra sanığın ve avukatının hazır bulunup bulunmadığı saptanacaktır. Tasarının temel hedeflerinden biri, savunmayı güçlendirmek olduğundan bu hüküm getirilmiştir.

Daha sonra mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın açık kimliğini ve kişisel durumunu saptayacak, iddianame veya iddianame yerine geçen belge okunacak ve sanığa "susma hakkı" ve "yüklenen suçla ilgili konuşmama hakkı" olduğu bildirilecektir.

Madde 198. - Madde, bütünü ile duruşmayı yönetme ve sanığı sorguya çekme görevini mahkeme başkanı veya hâkime vermiş bulunmaktadır. Delillerin ikame edilmesini, sırasını ve belirlenmesini, tartışılmasını da yine mahkeme başkanı sağlayacaktır. Ancak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbire taraflardan birisi itiraz ederek, böyle bir tedbirin kabul edilemeyeceğini iddia edecek olursa, o zaman mahkemenin bir karar vermesi gerekecektir. Görülüyor ki, ikinci fıkra hükmü ancak toplu mahkemelerde söz konusu olacak, tek hâkimli mahkemede, hâkim itiraz hakkında kendisi karar verecektir.

Madde 199. - Madde, kovuşturma evresinin sözlülüğü ve tartışmalılığı ilkesini vurgulamaktadır. Sanık hazır bulunmadan duruşma yapılacak olursa bu ilkeler uygulanmış olamaz. Ancak hukuk düzeni çok ayrık hâllerde ve değişik nedenlerle sanık bulunmadan duruşma yapılacak hâlleri göstermiş bulunuyor.

Temel esas sanığın huzuru ile duruşma yapılması olduğundan, sanık gelmemesinin geçerli nedenlerini ispat edemezse ihzarına karar verilebilecektir. Alman Kanunu, sanığın duruşmada bulunmasını güvence altına almak üzere hakkında kamu davası açılan her kişinin tutuklanacağını hüküm altına almıştır.

Üçüncü fıkra, birinci fıkrada yer alan kanunun ayrık tuttuğu hâller bakımından belirli bir hâli düzenlemektedir: Yargılandığı suçtan dolayı verilmiş tutuklama kararından sonra firar eden sanık, duruşmada sorguya çekilmiş ve artık duruşmada hazır bulunması mahkemece gerekli görülmemiş ise, dava yokluğunda görülüp bitirilebilecektir. Ancak bunun için sanığın mutlaka bir avukatının bulunması, avukatı yoksa bir avukat atanmasına karar verilmesi ve avukatın baro tarafından seçilmesi; adı geçenlerin özellikle duruşmada bulunmaları şarttır.

Madde 200. - Maddenin birinci fıkrasına göre, gelen sanığın duruşma süresince hazır bulunmasının sağlanması için gereken tedbirlerin alınması, mahkeme başkanı veya hâkimin görevidir. Bu amaçla, mahkeme başkanı veya hâkim sanığın bir yerde gözetim altında tutulmasına da karar verebilecektir.

İkinci fıkrada, sanığın savuşması veya ara vermeyi izleyen duruşmaya gelmemesi hâlinde, sorguya çekilmiş olması ve artık huzuruna mahkemece gerek görülmemesi koşuluna ek olarak, sanığa diğer bir güvence sağlanması amacıyla, mahkemece bir avukatın atanması zorunluluğu kabul edilmiştir. Böylece mahkeme, savuşan sanık hakkındaki davayı yokluğunda bitirmek istiyorsa, ona zorunlu olarak bir avukat atayacaktır. Avukatı baro seçecektir.

Sanığın kendisini bilerek ve isteyerek yargılanabilme ehliyetinden yoksun bir duruma soktuğu hâllerde, duruşmaların sona erdirilmesi önemli bir problem olarak ortaya çıkmaktadır. Bu sorunun yasa ile çözümlenmesi amacıyla, Alman Ceza Usul Kanunundaki düzenlemelerden yararlanılarak, kendisini yargılanabilme ehliyetinden yoksun duruma sokan sanıkların bu durumu, bilirkişi incelemesi sonucunda sabit olduğu ve sanığın durumunun duruşmanın adı geçenin huzuru ile yürütülmesine veya devamına engel oluşturduğu hâllerde mahkemenin, sanığın duruşmada hazır bulunmasını gerekli görmemesi koşuluyla, bir avukat atayarak duruşmayı sürdürme ve hüküm verme yetkisi kabul edilmiştir. Ancak savunma hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bir şekilde sağlanmış olması amacıyla, sanığın iddianamede yer alan iddialar hakkında, gerekli açıklamaları hâkim huzurunda yapmak olanağına sahip olması koşulu da hükme bir fıkra olarak eklenmiştir. Burada önemli olan savunma hakkının sanığa Devlet tarafından fiilen tanınmış ve bu olanağın onun yararlanmasına sunulmuş olmasıdır. Tüm bu olanaklar sağlandığı hâlde, sanığın bunları kullanmaması, onun tercihine bırakılmaktadır.

Maddenin son fıkrasında, sanığın yargılanabilme ehliyetini henüz hüküm verilmeden önce elde etmesi hâlinde duruşmaya kabul edileceği ve duruşmaya yeniden alındığında yokluğunda yapılan işlemlerin ona açıklanacağı belirtilmektedir.

Madde 201. - Madde, sanık bulunmadan yargılama yapılabilecek olan bir hâli göstermekte ve gıyabî yargılamayı bu hâlde kabul etmektedir; bu hâl suçun sadece para, hafif hapis ve müsadere cezalarını gerektirmesidir. Sanığın hazır bulunabileceği açık olduğundan, kendisine elbette ki, tebligat yapılacak ve davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılacaktır.

Madde 202. - Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak koşuluyla sanığın, kendisinin veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde avukatının istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, sanığın kendisine ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir. Ancak üst sınırı beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda istinabe suretiyle sorgu yapılamaz.

Sanığın istinabe yoluyla sorgusunun yapılabileceği hâllerde sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile avukata bildirilir; ancak bunların sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir.

186 ncı maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi sorgunun istinabe yoluyla yapılmasının neden olacağı sakıncaların giderilmesi veya en aza indirilebilmesi için, olanak bulundukça esas hakkında hükmü verecek mahkemece görüntülü olarak izlenip gerekli soruların da sorulabileceği video marifetiyle yayın yönteminden yararlanılması uygun görülmüştür.

Böylece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde konu edilen "adil yargılanma hakkı" ilkesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kararı gözetilerek, hâkimlerin hüküm vermeden önce sanığı bizzat görmeleri sağlanmaya çalışılmıştır.

Maddenin son fıkrasında ise, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla duruşmaya getirilmemesine karar verilebilecek sanıklara ilişkin 1412 sayılı Kanunun 226 ncı maddesinin son fıkrasındaki hükme yer verilmiştir.

Madde 203. - Uygulamada bazı hâllerde, duruşmaya gelmeyen sanıkların, gelmeleri için zorlanmaları düşüncesiyle, sanık yoksa avukatın duruşmaya kabul edilmediği görülmektedir. Savunma hakkının özünün kısıtlanması anlamına gelen bu uygulamaya son verilmesi için, daha önce l973 yılında 1412 sayılı Kanunun 227 nci maddesi değiştirilmişse de, uygulamanın tam olarak sona ermediği görüldüğünden bu defa daha net ve açık bir şekilde, bu madde getirilmiştir.

Madde 204. - Madde, usulün yüzyüzeliliği, sözlülüğü, tartışılırlığı ve adil yargılama ilkelerini birlikte olarak güvence altına alan bir hükme birinci fıkrasında yer vermiş bulunmaktadır. Sanık, kendi istemi üzerine duruşmada hazır bulunmak zorunluğuna tâbi tutulmamış ve avukatı ile temsil edilmek yetkisini kullanmamış olduğu takdirde, hazır bulunmaksızın duruşma yapılmış, adlî işlemler yerine getirilmiş ise, karar ve işlemlerin kendisine tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde, sürenin geçmesinden doğan sonuçları gidermek için yasal nedenlere dayanarak karar ve işlemler hakkında eski hâle getirme isteminde bulunabilecektir; sanığın kendi istemi ile bulunmaması ve avukatı ile temsil olunduğu hâllerde ise bu yetkisi söz konusu olmayacaktır.

Madde 205. - Maddeye göre, kovuşturma evresinin yüzyüze, sözlü, tartışılmalı olması gereği hazır bulunmamasına önceden karar verilmiş olsa da, sanığın hazır bulunmasına her zaman karar verilebilecek ve hakkında ihzar veya yakalama müzekkeresi kesilerek zorla getirilmesi sağlanacaktır.

Madde 206. - Duruşmanın yüzyüze, sözlü ve tartışmalı olması ilkelerine uygun olarak sanığın huzuru zorunludur. Ancak sanığın suç ortaklarından birisinin adı geçenin yüzüne karşı gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme sorgu ve dinleme sırasında sanığın dışarı çıkarılmasına karar verebilecektir. Bu hususta karar verip vermemek sadece mahkemenin takdiri içindedir; tabiî olarak Cumhuriyet savcısı veya taraflar da böyle bir istemde bulunabilirler.

Dinleme sona erdikten sonra sanık içeriye alınacak ve gıyabında sarf edilen ve yapılan işler kendisine mahkeme başkanı veya hâkim tarafından bildirilip anlatılacaktır.

Madde 207. - Madde, Türk hukuku bakımından çok önemli bir yenilik getirmiş bulunmaktadır. Common Law sisteminde ve Avrupa'da İtalyan hukukunda ceza davasının taraf muhakemesi şeklinde cereyan ettiği ve bu nedenle çapraz sorgu sisteminin uygulandığı bilinmektedir. Mahkemenin delil araştırma yetkisine sahip bulunduğu Kontinental sistemlerde, tam bir çapraz sorgulamanın kabulünün Tasarının bütünü ile bağdaşmayacağı bilindiğinden, savunma hakkını sağlam tutmak amacı ile bu madde getirilmiştir. Bu madde ile Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık ve avukatların mahkeme başkanı veya hâkimden söz isteyerek, tanıklara, katılana, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, doğrudan soru yöneltebilecekleri kabul edilmiştir. Yine sanık ve katılanın da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile aynı kişilere soru yöneltebilmeleri olanaklı kılınmıştır. Aynı kişilere sorulan soruya karşı gelme hakkı tanınmıştır; madde de karşı gelmeye "itiraz" denilmekte ise de, teknik anlamda kanun yolundaki itiraz olmayıp, karşı gelme, bu konuda hâkimin karar vermesini istemek niteliğindedir. Bu hâlde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, 214 üncü maddedeki usule göre mahkeme karar verecektir. Dikkat edileceği üzere maddenin getirdiği esas, Common Law sistemine yakın ise de, bundan farklıdır. Tasarının 197 nci maddesinde açıklandığı üzere, duruşma hâkimin sorgusu ile başlamaktadır. Common Law sisteminde ise ceza davası taraf muhakemesi şeklinde cereyan ettiğinden, hâkim tam tarafsızdır ve sorgu yapamayacağı gibi, çok istisnaî hâllerde tanıklara soru da soramaz; sadece taraflar arasında soru yöneltmeden kaynaklanan karşı koymaları çözüme bağlar.

Tasarının sistemi o derecede farklıdır ki, 208 inci madde mahkeme üyelerine de soru sormak hakkını tanımaktadır. Kaldı ki, Common Law sisteminde duruşmada sanık sorguya çekilmez; ancak istemi olduğunda tanık gibi dinlenir ve hatta kendisine bu hâlde yemin verilir.

Netice olarak getirilen madde, savunma hakkını güçlendirici ve avukatın daha enerjik ve etkin olmasını sağlayan bir hüküm niteliğindedir.

Madde 208. - Madde, duruşmada mahkeme üyelerinin de tanıklara veya bilirkişilere soru yöneltmelerine olanak tanınacağını yani üyelerin tanıklara veya bilirkişilere soru sorma yetkisine sahip bulunduklarını ifade etmektedir.

Madde 209. - Madde, Tasarının kabul etmiş bulunduğu, mağdurun korunması ilkesine de yer vermek suretiyle savunma hakkını pekiştirmek amacını vurgulamaktadır. Böylece Türkçe bilmeyen sanığa veya mağdura, bir eşitlik içinde dosya içeriğinin savunma için gerekli ve yararlı olan kısımlarının, bunların dillerine bir tercüman tarafından çevrilerek anlatılması kabul edilmiştir.

Sağır ve dilsiz olan sanığa veya suç mağduruna yapılacak açıklamalar yazı ile bildirilecek, adı geçenler okumayı bilmiyorlarsa 58 inci maddede yemin bakımından kullanılan usul ve araçlara başvurulacaktır.

Madde 210. - Maddeyle duruşmada bulunmaları uygun görülmeyen çocukların salondan uzaklaştırılmalarına ilişkin düzenlemeye açıklık getirilmiş ve bunların onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuklar olduğu açıklanmıştır.

1412 sayılı Kanunun 379 uncu maddesinde yer alan disiplin cezaları değiştirilmiştir. Hâlen bir haftaya kadar olan "disiplin hapsi" yedi günden onbeş güne kadar çıkarılmış ve yine 1412 sayılı Kanunun 379 uncu maddesinde öngörülmüş bulunan hafif para cezasına ilişkin hüküm Tasarının ilgili maddesine alınmamıştır.

Maddede, duruşmanın düzen ve disiplinin sağlanması konusunda getirilen hükümlerle duruşmanın düzen ve disiplinin bozulmasına neden olabilecek olayların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Esaslar şöylece ifade olunabilir:

l. Mahkeme başkanı veya hâkim duruşmanın düzen ve disiplini sağlayacaktır; bu amaçla, hâlin gerekli kıldığı tedbirleri alabilecek ve uyarıları yapabilecektir.

2. Duruşma sırasında ne suretle olursa olsun düzeni bozan dinleyici, tanık, bilirkişi, katılan, malen sorumlu ve diğer kişilerin salondan çıkarılmasını görevlilere emredecektir.

3. Dışarı çıkarılması sırasında direnç gösteren veya karışıklıklara neden olanların yakalanmalarını emretmekle beraber bunların yedi günden onbeş güne kadar disiplin hapsine konulmalarına karar verecektir.

4. Onsekiz yaşını doldurmamış olan çocukların veya bunlardan bazılarının duruşmada bulunmamalarına karar verebilecektir.

Madde 211. - Maddenin birinci fıkrası duruşmada sanığın mutlaka hazır bulundurulması ilkesine önemli bir istisna getirmektedir: Davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığı takdirde sanığın duruşma salonundan çıkartılmasına karar verilecektir. Hâkim veya mahkeme böylece çıkarılmış olan sanığın duruşmada hazır bulunmasını savunması bakımından zorunlu görmezse, bir avukatı bulunmadığı takdirde, kendisine bir avukat atanması suretiyle duruşmaya devam edip bitirecektir; dikkat edilmelidir ki, bu hâlde avukatın huzuru temel koşuldur.

Dışarı çıkarılan sanığın duruşmaya yeniden alınabilmesini sağlanmak üzere, bu hususta görevli olanlar tarafından duruşmanın sonuna kadar adı geçen muhafaza altında tutulacak ve kendisine her duruşma sonunda zabıt kâtibi tarafından bulunmadığı duruşmaya ilişkin tutanaklar okunacaktır. Ayrıca Cumhuriyet savcısının iddiaları ile sanığın bulunmadığı döneme ilişkin kararlar tebliğ edilecektir.

Madde 212. - Madde, esasta Common Law hukukunda yer almış bulunan ve bugün birkısım Avrupa hukukunca da benimsenmiş olan, İngilizce deyimi ile "Contempt of Court" "mahkemeye saygısızlık" suçunu hukukumuza getirmektedir. Duruşma sırasında işlenen suçların yargılanmasında Batı hukukunda var olan özellikler Tasarıya yansıtılmıştır.

Duruşma sırasında işlenmiş bulunan suçların soruşturma evresine tâbi tutulmadan, bizzat mahkeme tarafından yargılanması ve hükme bağlanması bugün Batı hukukunda kabul edilmiş ilkelerdendir. Hüküm mercilerinin duruşma yapılırken huzurlarında işlenen suçlara hemen elkoymak yetkisine sahip olmaları, tarafsızlık ilkesine de aykırı sayılmamaktadır.

Madde, duruşma yapılırken kim tarafından işlenirse işlensin bu suçların failleri hakkında mahkemenin neler yapacağını üç ayrı olasılığı nazara alarak düzenlemektedir:

1. İşlenen suç kabahat türünden ise mahkeme, işlenen suçu hemen bir tutanağa bağlayacak suçun failini, gerektiğinde olaya tanık olanları, Cumhuriyet savcısını, varsa avukatı dinleyecek ve sonra kanunun öngördüğü cezaya hükmedebilecektir. Mahkeme belirtilen işlemleri yerine getirdikten sonra, gereği için işin evrakını sanık ile birlikte Cumhuriyet savcısına da sevkedebilir.

2. İşlenen suç cürüm türünden ise mahkeme, suçun failinin yakalanmasını hemen emreder, sorguyu yapar, olayı bir tutanağa bağlar ve kişiyi, hemen soruşturma açması için evrakı ile birlikte Cumhuriyet savcılığına sevkeder.

3. İşlenen suç mahkemeye veya üyelerden birisine karşı işlenmiş veya Cumhuriyet savcısına saldırı niteliğinde ise mahkemece olay bir tutanağa bağlanır ve fail ve evrak hemen Cumhuriyet savcısına gönderilir. Ancak bu suçların yargılanmasında saldırıya uğramış hâkim ve Cumhuriyet savcıları görev alamazlar.

4. Yukarıda arzolunan suçları işleyenler hakkında hâkim veya mahkeme, elbette ki, 210 uncu maddede yer alan tedbir ve yaptırımları kendisi ayrıca uygulayabilecektir.

Avukatlar hakkında Avukatlık Kanununa göre işlem yapılacağı, 210 uncu maddedeki istisnanın geçerli olduğu son fıkrada açıklanmıştır.

Madde 213. - Delil, ceza yargılama usulünün bütün dallarının en çok ve en karmaşık kısmıdır. Bir yazarın doğru olarak açıkladığı gibi delil iki karşılıklı, belki de birbirine zıt mantığın kesişme noktasında bulunmaktadır. Bir tarafta bireyin hakları diğer yanda ise toplumun hakları söz konusudur.

Delillerin türleri, koşulları, elde edilme usulleri Tasarının geçen kısımlarında ve özellikle Birinci Kitapta, Üçüncü Kitabın Dördüncü Bölümünde ise delillerin ikamesi hususundaki kurallar 213 ilâ 227 nci maddelerde yer almış bulunmaktadır.

Madde, birinci fıkrasında delillerin ikamesi kavramını tanımlamaktadır: İkame, tanıkların ve bilirkişinin dinlenmesi ve diğer ispat araçlarının ortaya konulmasıdır; yani delillerin açıklanması, ortaya konulması ve tartışılırlığının sağlanması, delilin ikamesi kapsamındadır.

Asıl olan bütün delillerin, ispat araçlarının soruşturma ve duruşma hazırlığı evre ve aşamalarında bir araya getirilmesi ve böylece davanın bir duruşmada bitirilmesidir.

Maddenin ikinci fıkrasında sanığın sorgusunun bitirilmesinden sonra delillerin ikamesine yani incelemesine ve irdelenmesine geçileceği belirtiliyor. Delillerin ikamesine sanığın sorgusundan sonra geçilmesi kural olmakla birlikte, çeşitli nedenlerle sanığın sorgusu yapılamamış ise bu keyfiyet delillerin ikamesine engel olmayacaktır.

Üçüncü fıkranın (a) ilâ (g) bentlerinde, ret olunacak deliller teker teker gösterilmiştir. İstemde bulunan iyi niyetle hareket etmiş olsa da, mahkemenin takdirine göre gerçeğin ortaya çıkmasına yardımı olmaksızın yargılamanın ertelenmesini gerektirecek nitelikte ise, istem ret olunabilecektir.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre, üçüncü fıkranın (a) ilâ (g) bentlerinde belirtilen hâller, esas olarak duruşma hazırlığında, böyle olmazsa ilk duruşmada hükme bağlanmalıdır.

Beşinci fıkra, bir tanığın, bilirkişinin veya başka herhangi bir delilin ikamesinden vazgeçilebilmesini Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık veya avukatının birlikte açıklayacakları rızalarına bağlamış bulunmaktadır. Son fıkraya göre katılan, yalnız kişisel haklarını ispat için gösterdiği delilden her zaman vazgeçebilecektir.

Kabahat derecesindeki suçlarda ise mahkeme delillerin hangi sınırlar içinde ikame edileceğini belirlemek hususunda mutlak yetkiye sahip bulunmaktadır.

Madde 214. - Maddenin birinci fıkrasına göre, bir delilin ikamesi hususundaki istemin Cumhuriyet savcısı veya taraflardan birisi tarafından reddi hâlinde veya bazı delillerin ikamesinin yargılamanın ertelenmesini gerektireceğinin anlaşılması durumunda, gerekli kararlar mahkemece verilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında ifade edildiği üzere ceza davasında ilk ve aslî hedef gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu nedenle Tasarı delil serbestliği ilkesini kabul etmiştir. İlke delil serbestliği olunca mahkeme, re'sen veya istem üzerine bütün ispat araçlarının hazırlanmasına ve ortaya konulmasına karar verebilecektir.

Madde 215. - Madde, birinci fıkrasında bir delilin toplanması isteminin, delil veya olayın geç bildirilmiş olması nedenine dayalı olarak ret edilemeyeceğini belirtmektedir; ancak, Tasarının davanın bir duruşmada bitirilip hükme bağlanması ilkesine zıt olan bu hüküm çok dikkatle ve 213 ve 214 üncü maddelerdeki hükümler göz önünde bulundurularak uygulanmalıdır.

İkinci fıkra ise, tanık veya bilirkişinin adının veya ispatı gerekli olayın Cumhuriyet savcısına, sanığa ve katılana geç bildirilmesi hâlinde duruşmanın ertelenebileceğini beyan etmektedir. Ancak, bu erteleme delillerin ikamesi sona erinceye kadar yapılabilecektir. Aynı hak üçüncü fıkraya göre mahkeme başkanı veya hâkimin emri ile davet olunacak tanık ve bilirkişiler hakkında da geçerli olacaktır.

Maddenin içerdiği bütün istemler hakkında mahkemece karar verilmesi zorunludur.

Madde 216. - Madde, dinlenmiş bulunan tanıkların ilke olarak, duruşma sona erinceye kadar mahkeme salonunda kalacakları ve ancak mahkeme başkanı veya hâkimin, önce Cumhuriyet savcısına, sonra taraflara ve avukatlarına sorduktan sonra, vereceği izin ile duruşma salonundan çıkabileceklerini kabul etmiş bulunmaktadır.

Mahkemece, dinlenmesine karar verilmiş bilirkişiler hakkında 69 uncu madde hükümlerinin uygulanacağı ikinci fıkrada belirtilmektedir.

Madde 217. - Madde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakları düzenlemektedir. Maddeye göre:

1. Bir belge veya yazının delil olarak kullanılabilmesi duruşmada okunmasına bağlıdır.

2. Önceden verilmiş mahkûmiyet ilâmları ile adlî sicil özetleri ve kişisel hâl sicilleri duruşmada okunacaktır.

3. Keşif, muayene ve naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifadesine ilişkin tutanaklar okunacaktır.

4. Sanığın sorgusunun naip veya istinabe yoluyla yapıldığı hâllerde sorgu tutanağı duruşmada okunacaktır.

Yukarıda (3) ve (4) numaralarda belirtilen hâllerde bu tutanakların okunması ancak kanunun naip veya istinabe yoluyla ifade alınmasına veya sorgu yapılmasına cevaz verdiği hâllerde söz konusu olabilir. Aksi hâlde duruşma aşamasının yüzyüzelik (vicahî); sözlülük (şifahî) ve tartışılabilir olması ilkeleri yok edilmiş olur.

Madde 218. - 217 nci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir, 219 uncu maddede söz konusu hâllerde olduğu gibi. Madde, üç fıkra hâlinde tutanakların okunamayacağı hâlleri göstermektedir:

1. Olayın delili bir tanığın bilgi veya görgüsünden ibaret ise bu tanığın duruşmada dinlenmesi zorunludur.

2. Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi duruşmada çekinecek olursa, önceki ifadesini içeren tutanak okunamaz.

3. Sanığın tavır ve hareketine ilişkin açıklamaları içeren belgeler duruşmada dosyada yer alsa da, okunamaz.

Madde 219. - Bu maddede, 218 inci maddeden farklı olarak tanık, bilirkişi ve sanığın suç ortağının dinlenmesi yerine tutanağın okunabileceği hâller gösterilmiştir. Sanığın suç ortağı hakkında başka bir mahkemede dava açılmamış bulunması söz konusudur; sanığın suç ortağı hakkındaki dava, elbette ki, birleştirilerek görülecektir.

Tanık veya sanığın suç ortağının dinlenmesi yerine daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunmasına bu hâllerde olanak vardır; bu hâllerde okuma mahkemenin takdirine bağlıdır:

1. Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş veya hâlen bulunduğu yer öğrenilememiş ise,

2. Hastalık, sakatlık veya ortadan kaldırılamayan başka bir engel nedeniyle tanık veya sanığın suç ortağının belli olmayan bir süre içinde duruşmada bulunması olanağı yoksa,

3. Tanığın duruşmada hazır bulunması ifadesinin önem derecesi yönünden gerekli sayılmıyorsa, örneğin tanık diğer tanıkların beyanını tekrarlamaktan başka bir şey yapmamış veya teferruata ilişkin, esası ilgilendirmeyen bir hususta beyanda bulunmuş ise,

4. Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık veya avukat, tutanakların okunmasına rıza göstermişlerse. Bu hâlde mahkeme, gerekli görürse tanığın veya sanığın suç ortağının dinlenmesine yine karar verebilecektir.

Bütün bu hâllerde, son fıkraya göre mahkemece açıklanmış biçimde gerekçeli bir karar verilecektir.

Madde 220. - Bilindiği gibi, suç olarak nitelenen olay hakkında beş duyuları marifetiyle öğrendiklerini, kovuşturma makamlarına anlatan üçüncü kişilere tanık, bunların yaptıkları açıklamalara da tanık açıklamaları denilmektedir. Bu açıklamalar yapılırken, kural olarak, tanıkların notlarına bakmasına izin verilmeyeceği gibi, daha önce alınan ifadelerine ilişkin tutanaklar da okunamaz. Bu husus tanık kavramından, vasıtasızlık ve sözlülük ilkelerinden kaynaklanan bir kuraldır. Ancak bu kuralın Kıt'a Avrupası Hukukunda iki istisnası bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, tanığın bir hususu hatırlayamadığını beyan etmesi, ikincisi de önceki ve duruşmadaki açıklamalar arasında çelişkinin ortaya çıkmasıdır. Bu istisnaların temel nedeni ceza muhakemesinde maddî gerçeğin araştırılması, şeklî gerçekle yetinilmemesidir.

Maddeye göre, açıklanan esaslardan hareketle, tanık bir hususu hatırlamadığını söylediğinde, hafızasını harekete geçirmek üzere mahkeme başkanı veya hâkim, önceki, örneğin kollukta veya Cumhuriyet savcılığında alınmış ifadesine ilişkin tutanağın bütününü değil ve fakat ilgili kısmını okuyarak tanığın hatırlamasına yardım edecektir. İki ifade arasında çelişki saptandığında ise evvelce alınan ifade bütünüyle okunarak çelişkinin giderilmesi için çaba gösterilecektir. Ancak, bu çabanın tanığın serbest iradesini zedeleyecek telkin niteliğinde olmaması gerekir.

Madde 221. - Sanığın, yüklenen suçu işlediğini hâkim huzurunda kabul etmesine ikrar denilmektedir. Böyle bir kabul hâkim huzurunda olmamışsa ikrardan bahsedilemez. Ancak, bunlar ikrar sayılmasalar da "sanık açıklamaları" delili olarak ceza yargılamasında değer taşırlar. Hâkim, tutanakları aynı davanın duruşmasında sanığın ikrarına delil olmak üzere okuyabilir. Buna karşılık, Cumhuriyet savcılığında, kollukta ve diğer soruşturma organlarında yapılan bu tür açıklamalar ikrar sayılamayacağından, bu açıklamalara ilişkin tutanaklar da ikrara delil olmak üzere duruşmada okunamaz. Böyle bir hükmün konulmasının temel nedeni, insan haklarına gösterilen saygıdır; zira ancak hâkim tarafından düzenlenen tutanak tam olarak güvenilir olabilir.

Sanık açıklamaları sadece ikrardan ibaret değildir. İkrar dışında sanık tarafından yapılan diğer açıklamalar arasında bir çelişkinin bulunması hâlinde, bu açıklamalara ait tutanaklar duruşmada okunabilir.

Madde 222. - Ceza muhakemesinde esas olan vasıtasızlık ilkesidir. Duruşmada sanıklar ve tanıklar dinlenecek, tutanak gibi dolaylı araçlara başvurulmayacaktır. Ancak 220 ve 221 inci maddelerde öngörülen hâllerde sanık ve tanıkların önceki ifadelerine ait tutanakların okunması gerekebilir. Bu gibi durumlarda okuma ve nedenleri tutanağa yazılacaktır. Bu suretle, ilgili işlemlerin denetimine olanak bulunacaktır.

Madde 223. - Maddeye göre, açıklama veya görüşü içeren resmî belge ve diğer yazılar, örneğin açılan bir davada Emniyet Genel Müdürlüğünün açıklama niteliğindeki resmî yazısı veya fennî muayene ve doktor raporlarının okunmasından sonra bunlarda imzası bulunanlar açıklamada bulunmak üzere duruşmaya çağırılabileceklerdir. Esasen 69 uncu madde, bilirkişi olduklarında, muayene yapan ve rapor yazan doktorların davet edilerek dinlenmelerine olanak tanımış bulunmaktadır.

Bir kurul tarafından söz konusu yazıların kaleme alınması hâlinde, kurulun görüşünü açıklama görevini üyelerden birisine vermesi kurula önerilebilecektir. Bu hususta 66 ncı maddenin dördüncü fıkrasına ve 214 üncü madde gerekçelerine bakılmalıdır.

Madde 224. - Maddeye göre, tanığın, bilirkişinin veya sanığın suç ortağının dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra Cumhuriyet savcısına, hazır bulunuyorsa katılana, sanığa ve avukatına, söylenenlere karşı diyecekleri sorulacaktır.

Madde, ceza davasının adil yargılama ilkesini güçlendiren yeni bir katkı olarak kabul edilmelidir.

Madde 225. - Delillerin ikamesi ve tartışılması bitince, maddî olayın ispatına ve niteliğine ilişkin iddia ve savunmaların bildirilmesi aşamasına ulaşılır.

Bu konuda önce davaya katılana iddia ve isteklerini bildirmesi için olanak tanınır. Sonra Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki görüşünü bildirir. Bundan hemen sonra sanığa söz verilir. Varsa sanığın savunmasını avukatı da yapabilecektir.

Katılan terimine, suçtan zarar görenler ile malen sorumlu dahil olup, 249 uncu madde uyarınca katılan sıfatını kazananların tümü girmektedir.

İddialar ve savunma nedeniyle Cumhuriyet savcısı sanığa, sanık ve avukatı Cumhuriyet savcısına cevap verebilirler; başkanın izniyle katılan da her ikisine cevap verebilir. Ancak son söz mutlaka sanığa aittir. Savunma sanık adına avukatınca yapılmış olsa da buna ekleyecek bir şey olup olmadığı sanığa sorulacaktır.

Katılan veya sanık sayısı birden fazla ise bunların iddialarını veya savunmalarını bildirme sıralarını başkan düzenleyecektir.

Tasarının davanın bir veya birbirini izleyen duruşmalarda sonuçlandırılması amacına uygun olarak katılan, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa avukatının duruşmaya hazırlıklı gelmeleri; duruşmanın ertelenmesi sonucunu doğuracak söz ve davranışlardan kaçınmaları gerekir. Duruşma gününün belirlenmesinde, başkanın, Cumhuriyet savcısı ve sanık avukatının görüşünü almasının nedeni, adı geçenlerin duruşmaya hazırlıklı gelmelerini sağlamaktır. Durumun gerektirdiği ve haklı istemlerin kabulü esas olmakla beraber, mahkeme başkanı veya hâkim davanın bir duruşmada bitirilmesini sağlayacak önlemleri elbette ki alacaktır.

Madde 226. - Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel hedef, gerçeğin meydana çıkarılmasıdır. Madde, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini kabul etmiş bulunmaktadır. Türk sistemi, maddenin birinci fıkrasında ifade edildiği üzere, suçun varlığının ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında, her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Aynı hüküm Fransız Kanununun 427 nci ve Portekiz Kanununun 125 inci maddelerinde de, değişik kelimelerle ifade edilmektedir. İtalyan Kanunu l89 uncu maddesinde, hâkimin olayların, eylemlerin gerçeğini ortaya koyabilecek nitelikte olduğunu düşündüğünde, kanunun öngörmediği bir delili de kabul edebileceğini beyan etmektedir. Tasarı, delil, iz, eser ve emareleri de ayrıca zikretmek suretiyle Alman usulünden ayrılmış bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında yer almış ikinci temel ilke, hâkimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayalı vicdanî kanaatine dayandırabileceğidir. Fransız Kanununun 353 üncü maddesi vicdanî kanaati "akla dayalı izlenim" olarak tanımlamaktadır. Portekiz Kanunu vicdanî kanaati "tecrübe kurallarına göre bir takdir" deyimi ile ifade etmektedir.

Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin, ceza davasının hükme bağlanması, idarî düzenleyici işlemlerin veya emirlerin uygulanmasına bağlı olduğu hâllerde, bunların yasallığını takdir ederek ve yasallıkları yönünden değerlendirerek sonucuna göre hüküm vermek yetkisine sahip bulunduğunu açıklamaktadır. Hâkimin takdir hakkına aidiyeti itibarıyla, hükme bu maddede yer verilmesi uygun görülmüştür.

Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.

Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.

Ayrıca şu hususa işaret edilmelidir ki, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin geçersiz sayılacağı hâlleri sınırlandırmak amacı ile de, bazı hukuk sistemlerinde çaba gösterilmektedir: Söz gelimi İngiltere'de delilin geçersiz sayılması, ağır kusur, kabulünün davanın adilliğine, hakkaniyete zarar vereceği anlaşıldığı hâllerde söz konusu olmakta, yani mahkemeye bir takdir yetkisi tanınmaktadır.

Anayasal hakları ihlâl suretiyle yapılmış soruşturma işlemlerinin geçersiz olduğunu kabul eden Amerika Birleşik Devletleri hukuku bu hususta iki sınırlama getiriyor: Kanuna aykırı eylemlere hedef kılınan kişi sanık değilse, kanuna aykırı olarak elde edilen delil geçersiz sayılmamaktadır. Delil, her ne suretle olursa olsun keşif olunacak idi ise geçerli sayılmaktadır.

Madde 227. - Dava konusu uyuşmazlığın çözülmesi, diğer bir deyişle bir eylemin suç olup olmadığının veya niteliğinin saptanması, ceza hukukunun kapsamına girmeyen bir meselenin çözümüne bağlı ise ceza mahkemesinin önünde üç seçenek bulunmaktadır:

1. Ceza davasının bir an önce sonuca ulaşmasını sağlamak için bu sorun hakkında da ceza hukukundaki usul ve deliller için geçerli kurallara göre karar vermek.

Kuşkusuz ceza mahkemesinin bu sorun hakkında verdiği karar, sadece dava konusu uyuşmazlık yönünden geçerli olmak üzere ve esas dava bakımından gerekli olduğu ölçüde verilmiş bir karar sayılacaktır.

2. Çözülmesi uzmanlığı gerektiren bir sorunun söz konusu olduğunu saptadığında, mahkeme yargılamaya ara vererek sorunun konusuna göre hukuk davası veya idarî dava açılması için ilgililere süre verebilecektir.

3. Yetkili mahkemede bu hususta bir dava açılmışsa bu mahkemenin kararını da bekleyebilecektir.

Özetlemek gerekirse, ceza mahkemesi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde etkili bulunan ve ceza hukuku dışında kalan bir sorun hakkında gerekli hâllerde kendisi karar verecek, sorunun nitelik ve kapsamına göre bu sorunun çözümünü bekletici sorun kabul ederek ilgililere süre de verecektir.

Duruşma sırasında, suçtan zarar görenlerle sanıkların yaşları bakımından gerekli görülecek düzeltmelerin yerine getirilmesi 5/5/1972 tarihli ve 1587 sayılı Nüfus Kanunundaki usullere göre ceza mahkemesince yapılacaktır. Bu hususta verilecek karara karşı maddede yazılı kanun yollarına başvuru hakkı tanınmıştır.

Ancak yukarıda (2) numaralı paragrafta da açıklandığı üzere, mahkemenin ceza davasını beklemeye alması, ancak çok zorunlu ve uzmanlığa ilişkin bir husus söz konusu olduğunda karar verilebilecek bir hâl sayılmalıdır. Aksi takdirde davanın makul sürede bitirilmesi ilkesi ihlâl edilmiş olur.

Madde 228. - Duruşmada yapılan işlemleri belgelemek üzere bir tutanak tutulması gereklidir. 228 ilâ 231 inci maddeler sırasıyla duruşma tutanağını, içereceği hususları ve duruşma tutanağının ispat gücünü düzenlemektedir.

Teknolojideki gelişmelerden duruşmalarda da yararlanılmasını sağlamak için, mahkemece gerekli görüldüğünde bu hususta teknik araçlardan yararlanılabileceği hükmü getirilmiştir.

Tutanak mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacaktır. Toplu mahkemelerde mahkeme başkanının mazeretinin bulunması hâlinde tutanak en kıdemli üye ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacaktır.

Teknik araçlardan yararlanılması hâlinde bunlarla yapılan saptamalara göre sonradan düzenlenecek duruşma tutanaklarının, duruşma aşamalarına uygun olduğu mahkeme başkanı veya hâkim ile bu tutanağı düzenleyen zabıt kâtibi tarafından açıkça tutanağa kaydedilerek imzalanacaktır.

Madde 229. - Maddede gösterilen sırayla yapılan işlemleri içeren duruşma tutanağı düzenlenecektir. Duruşma genel olarak mahkeme başkanının veya hâkimin söylemesi ve zabıt kâtibinin yazmasıyla tutanağa bağlanır. 228 inci maddenin belirttiği olanağın kullanılması hâlinde de bu maddenin belirttiği hususlara mutlaka yer verilecektir.

Madde duruşma tutanağının içereceği şekle ilişkin hususları ayrıntılı biçimde göstermiştir.

Buna göre tutanakta, duruşmanın yapıldığı yerin ve tarihin, hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin ve varsa tercümanın adlarının, iddianamede nitelendirildiği şekliyle suçun ne olduğunun, sanıkların, avukatların, davaya katılanların adlarının, yargılamanın açık mı yoksa kapalı mı yapıldığının belirtilmesi zorunludur.

Madde 230. - 229 uncu madde özellikle duruşmaya başlarken yapılması gerekli saptamaları ve durumları içermektedir. Bu madde ise duruşmanın seyri ve sonuçlarının dayandırılacağı duruşmaya ilişkin ana hatları düzenlemektedir. Kanunun öngördüğü yasal şekillere uyulup uyulmadığı tutanağın gözlenmesi ile anlaşılacağından, tutanakta bu hususlara açık bir biçimde yer verilmelidir.

Ayrıca tutanakta, okunan yazılar ile okunmasından vazgeçilen yazılar da belirtilir. Duruşmada alınan ifadelerin ana hatları da tutanağa geçirilir.

Duruşma tutanağında, duruşma sırasında öne sürülen istemler, verilen kararlar ve hüküm fıkrası yer alır.

Maddede ayrıca bir olayın saptanması veya bir ifadenin ve açıklamanın kelime kelime saptanmasının önem kazanması durumunda, yapılan duruşmanın tam olarak tutanağa geçirilmesine ilişkin esaslar da belirtilmektedir.

Maddenin son fıkrası, hüküm fıkrasının tutanağa yazılmadan tebliğ edilmeyeceğini belirtmektedir.

Madde 231. - Madde ile, duruşmada yasal şekil ve usullere uyulup uyulmadığının tutanakla ispat edileceği, tutulan bu tutanağa karşı sadece "sahtecilik" iddiasında bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Tasarının bu düzenlemesi olumlu ve olumsuz iki karine getirmektedir: Tutanağa yazılmış olan her şeklî kuralın uygulanmış ve buna karşılık tutanakta yer almayan noktaların gerçekleşmemiş olduğu kabul edilmiştir.

Maddeden açıkça anlaşılacağı gibi, tutanağın bu ispat gücü sadece Tasarının 229 uncu maddesi ile 230 uncu maddenin birinci fıkrasındaki, "duruşmanın seyrini ve sonuçlarını ana çizgileriyle yansıtan ve yargılama usulünün bütün temel kurallarına uyulduğunu" göstermesi bakımından geçerlidir. Buna karşılık, tutanakta yazılan diğer hususlar bakımından geçerli değildir. İspat gücü sadece "duruşma tutanağı" için kabul edilmiştir. Sulh ceza hâkimi veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma evresinde hazırlanan tutanakların böyle bir ispat gücü yoktur. Bu nedenle, "yasal şekil ve usuller" dışında kalan ve tutanakta yer alan açıklamalar bakımından genel kurallar uygulanır ve vicdanî delil sistemine göre, sahtelik iddiasına gerek olmadan o husus ispat edilebilir. Tasarı ile duruşma tutanakları, yukarıda açıklanan gerekçelerle, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli bir yazılı belge olarak kabul edilmiştir. Kabul edilen bu yasal karinenin çürütülmesi için, duruşma tutanağının sahte olduğunun ispat edilmesi şart koşulmuştur. Ancak şunu da hatırlatmak gerekir ki, karinenin sağlam sayılması, onu yasal delil hâline getirmeyecektir. Hâkimler, makul sınırlar içinde kalmak koşulu ile delillerle bağlı tutulamazlar.

Alman hukukunda hâkim veya zabıt kâtibi tarafından "tutanağın hatalı olduğu açıklanırsa" yasal merasim bakımından da sahtelik iddiasına gerek olmadığı kabul edilmektedir.

Madde 232. - Maddede duruşmaya son veren, mahkemenin işten el çektiği kararların; beraat, mahkûmiyet, davanın reddi, davanın ortadan kaldırılması veya düşmesi, yargılamanın durması, görevsizlik, yetkisizlik, hükmün geri bırakılması, ceza ehliyetsizliği nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı, tedbir, evlenme nedeniyle davanın veya cezanın ertelenmesi olduğu belirtilmiştir. Bunlardan uyuşmazlığın esasını çözen; beraat, mahkûmiyet, davanın reddi, davanın ortadan kaldırılması veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik, ceza ehliyetsizliği nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı, tedbir, evlenme nedeniyle dava ve cezanın ertelenmesi kararlarının hüküm niteliğinde bulundukları açıklanmıştır.

Bu ayırım aynı zamanda hüküm ve kararların tâbi oldukları kanun yolunun belirlenmesinde de kolaylık sağlamaktadır. Hükümlere karşı istinaf yolu ve bunların dışında kalan yargılamanın durması, adlî yargı içerisinde kalan görevsizlik, yetkisizlik ve hükmün geri bırakılması kararlarına karşı da itiraz yolu açıktır.

Böylece yargılamanın durması kararının tâbi olacağı kanun yolu konusunda uygulamada zaman zaman çıkan tereddütler ortadan kaldırılmış, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 17/12/1930 gün ve 23/3l sayılı kararı doğrultusunda bu konunun itirazı kabil kararlardan olması benimsenmiştir.

Davayı sona erdiren kararlar kural olarak duruşma sonunda verilir. Ancak davanın reddi, ortadan kaldırılması veya düşürülmesi, yargılamanın durması, görevsizlik, yetkisizlik ve maddenin yedinci fıkrasında tanımlanan derhâl beraat kararlarının, duruşma açılmadan, duruşma hazırlığı aşamasında verilmesi olanağı vardır.

Maddenin dördüncü fıkrasında, davanın reddine karar verilebilecek hâller, beşinci fıkrasında yargılamanın durması koşulları gösterilmiştir.

Madde, ayrıca davanın ortadan kaldırılması veya düşmesi hâllerinin varlığı veya yargılama koşulunun gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâlinde doğrudan ortadan kaldırma veya düşme kararı verilmesi gerektiğini de hükme bağlamıştır.

Fiilin suç oluşturmaması veya yeni bir yasal düzenleme ile suç olmaktan çıkarılması gibi herhangi bir araştırmayı gerektirmeyen hâllerde derhâl beraat kararı verilmesi gerekir.

Madde 233. - Maddede yer alan "hükmün geri bırakılması" bugün hemen bütün Batı ülkelerinin ceza mevzuatında yer alan bir kurumdur. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kara Avrupası ceza hukukuna girmiş ve bugün gerek Batı ve gerek Doğu Avrupa ülkeleri ceza sistemlerindeki yerini almıştır. "Hükmün geri bırakılması" kurumu önce Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmış ve daha sonra Kara Avrupası hukukunu etkileyerek ceza kanunlarına girmiştir. Nitekim Fransız hukukunda bu kurum, ilk önce 2/2/1945 tarihli Kanunla çocuk suçlular hakkında uygulanmaya başlanmış, daha sonra 1975 yılında yapılan değişiklikle yetişkinleri de kapsamına almıştır. Belçika'da aynı kurum 29/6/1964 tarihli bir Kanunla hukuk sistemine getirilmiştir. Bu örneği, Hollanda, Japonya, Polonya, İsviçre gibi ülkelerde de görmek olanaklıdır.

Hükmün geri bırakılması kurumu Anglo-Sakson hukuk sisteminde yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması "probation" esasına dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber cezaya hükmetmeyi geri bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim altında tutmaktadır. Davranışları, tâbi tutulduğu denetim süresi içinde olumlu bulunduğu takdirde suçlu için bir mahkûmiyet kararı verilmemektedir. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan suçlu, damgalama süreci dışına çıkarılmakta, bir yargı kararına muhatap olmamaktadır. Bu kurum, çağdaş ceza hukukunun amaçlarından biri olan kişiyi mümkün olduğu kadar damgalamamayı ve toplum ile uyum sağlanmasını gerçekleştirici bir uygulama niteliğindedir.

İşte çağdaş ceza hukukunda vatandaşlık hakkını kazanmış olan bu kurum, bu Tasarıyla Türk hukukuna getirilmektedir. Böylece Türk ceza uygulamasında yeni bir döneme girildiğini söylemek olanağı vardır.

Tasarının bu maddesinde yer aldığı şekliyle hükmün geri bırakılması konusunda hâkime tam bir takdir hakkı verilmiştir. Maddede, hükmün geri bırakılması ile ilgili koşulların somut olayda gerçekleşmiş olması sanık hakkında hükmün geri bırakılması için bir hak oluşturmamaktadır.

Hükmün geri bırakılması kurumunun uygulanması için suçlunun yargılanması ve işlediği fiil karşılığında kanunda para cezası, hafif hapis veya en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis cezasının öngörülmüş bulunması gereklidir; dikkate alınacak ceza, kanunda fiil karşılığında öngörülmüş bulunan soyut cezadır.

Hâkim yargılamakta olduğu suçla ilgili olarak sanığın kişisel durumunu, işlediği fiili bütün yönleriyle inceleyerek, delilleri toplayacak ve yargılamayı bitirecektir. Ancak son hükmü açıklamayacaktır. Bunun yanı sıra hâkim sanığa bir ilâ iki yıllık bir denetim süresi içinde, denetimli serbestliğe tâbi tutulacağını ve hükmün geri bırakıldığını bildirecektir. Ancak bu süre içinde dava zamanaşımı duracaktır.

Hâkimin tamamen takdir yetkisi içinde kalan bu kurumun uygulanabilmesi için beş koşulun var olması gerekmektedir:

1. Sanık aleyhine bir suç nedeniyle ilk defa kamu davası açılmış olması,

2. Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşması,

3. Sanık hakkında kişilik özellikleri itibarıyla cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi; daha açık ifadeyle gerekli ise, ceza ile amaçlanan sonucun esasen var olmaması,

4. Suçun neden olduğu zararın giderilmiş olması,

5. Suçla bozulan huzur ve sükûnun yeniden sağlanmış bulunması.

Maddede yer alan diğer koşullar ise cezanın ertelenmesine ait koşullarla benzerlik göstermektedir.

Hakkında verilecek hüküm geri bırakılmış olan sanık, tâbi tutulduğu denetim süresi içinde bir cürüm işlediği veya denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği davranış kurallarını ısrarla ihlâl ettiği takdirde hâkim, yargılama sonunda ulaştığı hükmü açıklayacaktır.

Buna karşılık sanık, denetim süresi içinde denetim koşullarına uygun olarak hareket ettiğinde hâkim, adı geçen hakkında açılmış bulunan kamu davasının düşmesine karar verecektir. Böylece hükmün geri bırakılmasına tâbi tutulan kişiye suçlu damgası vurulmamış olacaktır. Ancak yargılama sonunda bazı şeylerin müsaderesine karar verilmiş veya bir kısım eşyanın mülkiyeti Devlete geçmiş ise, davanın düşmesine karar verilse de bu şeyler geri verilmeyecektir.

Maddede, ayrıca bu karara karşı kanun yolu da gösterilmiş bulunmaktadır. Hükmün geri bırakılması kararına karşı ilgililerin itiraz yoluna başvurma hakları vardır. Davanın düşmesine karar verildiği hâllerde de genel hükümlere göre istinaf yolu açık bulunmaktadır.

Madde 234. - Birden çok hâkimin katılmasıyla oluşan toplu mahkemelerde, her hâkim mahkemenin karar ve hükümlerine ilişkin oyunu bildirmekle yükümlüdür. Bunun sonucunda karar ve hükümler oybirliği veya oy çokluğu ile verilir.

Oy çokluğu ile verilen karar ve hükümlerde, azınlıkta kalan hâkimin karşı oyu mutlaka tutanakta gösterilir. Karşı oy sahibi hâkimin buna ilişkin gerekçesi de tutanakta gösterilir.

Madde 235. - Mahkeme dava edilmeyen bir fiil hakkında kendiliğinden yargılama yapamaz ve hüküm veremez. Bunun doğal sonucu, iddianamede gösterilen fiil hakkında hüküm kurulmasıdır.

Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava nedeni yapılan maddî olay (fiil) oluşturur. Diğer bir anlatımla, kamu davasının konusu ile hükmün konusu maddî olay (fiil) bakımından aynıdır. Hüküm, iddianamede gösterilen sanık ve ona yükletilen fiil hakkında kurulur.

Ancak mahkeme, fiilin hukukî yorumunda, değerlendirmede tamamen serbesttir; iddia, savunma mahkemeyi bağlamaz. Mahkeme aynı fiili başka suretle yorumlayabilir.

Madde 236. - İddianamede gösterilen fiilin hukuk yönünden değerlendirilmesini yaparken iddia ve savunma ile bağlı olmayan, tümüyle serbest bulunan mahkeme, suçun hukukî niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşmada ortaya çıkması hâlinde sanığı haberdar edecek ve ona bu konuda savunma olanağı sağlayacaktır.

Bu kurala, ilke olarak, suçun hukukî niteliğindeki değişme sanığın yararına da olsa uyulur.

Sanık istemde bulunursa ek savunmasını hazırlaması için kendisine süre verilir. Ayrıca duruşma aşamasında meydana gelen fiilî ve hukukî değişiklikler nedeniyle iddia ve savunmanın gerektiği şekilde hazırlanabilmesi için de istem üzerine veya mahkemece re'sen, duruşmaya ara verilebilir.

Ek savunmaya ilişkin bildirimler varsa sanığın avukatına yapılır. Sanığa tanınmış haklardan avukatı da yararlanır.

Suçun hukukî niteliğinin sanık yararına değişmesi, yani iddianamede gösterilen kanun maddesinin öngördüğü cezadan daha az bir cezanın verilmesi gerektiği hâllerde, sanık ve vekiline bu konuyu açıklayan davetiyenin tebliğine rağmen, duruşmaya gelmedikleri veya kendi kusurları nedeniyle davetiye tebliğ olunamadığı takdirde yokluklarında hüküm kurulabilir.

Madde 237. - Duruşma sırasında sanığın, iddianamede gösterilen suçtan başka bir suç işlemiş olduğu anlaşılırsa, mahkeme ilgili belge ve tutanakları eklemek suretiyle bu konuda suç duyurusunda bulunmakla yetinebileceği gibi, Cumhuriyet savcısının istemi ve sanığın kabulüyle her ikisi birlikte hükmolunmak üzere duruşması yapılmakta olan işle bu suçun yargılanmasını birleştirebilir.

Ancak bu, yeni suçun da yargılamayı yapan mahkemenin yetki ve görevi içinde ve aynı yargılama usulüne tâbi olması hâlinde olanaklıdır.

Yeni suçun yargılanmakta olan suçla birleştirilmesi hâlinde Cumhuriyet savcısının 173 üncü madde uyarınca iddianamede bulunması gereken hususlara göre iddiasını tutanağa yazdırması, mahkemenin de sanığı sorguya çekmeden önce 147 nci maddede yazılı tüm haklarını hatırlatması zorunludur.

Madde 238. - Adlî yargı içindeki mahkemelerden, sulh ceza ve asliye ceza mahkemeleri tek hâkimden, ağır ceza mahkemesi üç hâkimden oluşur. Karar ve hükümlerde kanunun belirlediği sayıda hâkimin bulunması zorunludur. Bu hâkimlerin özel kanundaki usule göre atanmış olmaları gerekir.

Mahkemelerin karar ve hükümlerini kanunda belirtilenden az veya çok sayıda hâkimin katılmasıyla vermeleri mutlak bozma nedenidir.

Madde 239. - Madde, müzakerelerin sadece karara ve hükme katılacak hâkimler tarafından yapılacağı ilkesini getirmiş bulunmaktadır. Danışma amacıyla olsa bile, başka hiç bir kimse müzakerelere katılamaz. Bu ilke tarafsızlığın zorunlu bir gereğidir. Ancak mahkemede staj yapmakta olan hâkim ve avukat adaylarının müzakerelerde hazır bulunmalarına mahkeme başkanı izin verebilecektir.

Madde 240. - Müzakereyi yönetmek, düzenini sağlamak ve çözümlenecek sorunları belirleyip sıraya koymak görevi mahkeme başkanına aittir.

Sorunlar ve sırası, karar ve hükmün özellik ve türüne göre değişir.

Hükümle ilgili müzakerede sıralamanın; dava koşullarının bulunup bulunmadığı, delillerin tartışılması, kovuşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediği, ispat, nitelik, cezayı artırıcı veya azaltıcı nedenler, temel ve sonuç cezanın belirlenmesi biçiminde yapılması yararlı olabilir ve maddenin gereğidir.

Madde 241. - Toplu mahkemelerde müzakere tamamlandıktan sonra oy verme işlemine girişilecektir.

Kıdemsiz üyenin, kıdemlinin ve tüm üyelerin de mahkeme başkanının etkisinde kalabileceği olasılığına yer bırakmamak için mahkeme başkanı en kıdemsiz üyeden başlamak suretiyle ayrı ayrı oy toplar ve sonunda kendi oyunu açıklar.

Müzakereye katılan hâkimler karar ve hükümle ilgili olarak oy kullanmaktan kaçınamazlar. Mahkeme başkanı ve üyeler bir konu veya sorun hakkında azınlıkta kaldıklarını öne sürerek oylamaya katılmaktan çekinemezler.

Oylama sonunda oybirliği veya oy çokluğu sağlanamaz yani oylar dağılırsa, sanığın en aleyhine olan oy kendisine en yakın oya eklenir. Böylece çoğunluk sağlanmış sayılır.

Madde 242. - Anayasanın 141 inci maddesinin üçüncü fıkrası "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." ilkesini getirmiştir.

Bu madde ise, yargılamanın sonunda verilen hükmün gerekçesinin neleri, hangi sırayla içereceğini, mahkûmiyet, beraat ve bunlar dışında kalanlar bakımından ayrı ayrı belirtmiştir.

Hangi hüküm türüne ilişkin olursa olsun gerekçenin, akla, hukuka ve maddî olaya uygun, yasal, yeterli ve geçerli olması, sonuca ulaştıran mantıksal zinciri aralıksız ve boşluksuz göstermesi gerekeceği şüphesizdir.

1. Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde sırayla:

a) İddia ve savunma, bunların dayandırıldığı ve mahkemece toplanan delillerin neler olduğu,

b) Delillerin tartışılması, değerlendirilmesi ve reddedilen veya ispat yönünden tercih ve kabul edilen deliller ve nedenleri,

c) Tüm bunların ışığında ulaşılan kanaat; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirilmesi, uygulanacak kanun maddesi,

d) Cezayı ağırlatan veya hafifleten yasal veya takdiri nedenlerle, cezayı kaldıran yasal nedenlerin bulunup bulunmadığı, bunlara ilişkin istemlerin kabul veya reddiyle temel cezanın belirlenmesine ilişkin nedenler,

e) Cezanın ertelenmesine, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına, tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin veya bu konulardaki istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar gösterilecektir.

Maddenin söz ve ruhuna göre, bütün bu hâllerde tüm deliller irdelenip tartışılmalı, değerlendirilmeli, ret ve kabul edilenler ve nedenleri açıklanmalı, sonra ulaşılan kanaat; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi yasal unsurları, niteliği ve uygulanması gereken yasa maddesiyle birlikte belirtilmelidir.

Gerekçede, cezayı kaldıran veya hafifletici veya ağırlatıcı yasal ve takdiri hâllerin bulunup bulunmadığı, varsa bu konudaki istemlerin kabul veya ret nedenleriyle temel cezanın belirlenmesine, cezanın ertelenmesine, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına, tedbirlerden birine çevrilmesine veya bunların yerine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin nedenlere veya bu hususlardaki istemlerin kabul veya reddine dair dayanaklara özellikle yer verilecektir. Özellikle Türk Ceza Kanununun 29 uncu maddesi hükmü özenli olarak yerine getirilecektir.

2. Beraat hükmü, suç olarak ileri sürülen eylemin işlenmediğine veya failin sanık olduğunun sabit olmamasına veya sanığın fail olmadığının saptanmasına, diğer yönden eylemin sanık tarafından işlendiği sabit olduğu hâlde suçun yasal unsurlarının bulunmamasına dayandırılabilir.

Beraat hükmünün gerekçesinde bunların ve yasal unsurların oluşmaması hâlinin, örneğin sanığın sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak suç işlediğini ve bu husustaki yanlış inancının haklılığını kanıtlaması, taksirle işlenenler ve kabahatler ayrık olmak üzere suç kastının bulunmaması, kanuna göre eylemin suç sayılmaması veya suç olmaktan çıkarılması, hukuka aykırılığı kaldıran meşru müdafaa hâlinin bulunması, yasama bağışıklığında olduğu üzere cezalandırılabilme unsurunun eksikliği gibi nedenlerden hangisine dayandığının açıklanması gerekir.

Uygulamada daima rastlandığı üzere, beraatin gerekçesi olarak, delil yetersizliğinin gösterilmesi, suçsuzluk karinesine uyumsuzluğu ifade edeceğinden bu gibi hâllerde sanığın suçsuzluğunun sabit olduğu şeklinde beraat kararı gerekçelendirilmelidir.

3. Davanın reddine veya ortadan kaldırılmasına, düşmesine ve adlî yargı dışındaki bir yargı yerine yönelik görevsizlik hükümlerinin gerekçelerinde de yasal dayanakları ve nedenleri gösterilir.

Madde 243. - Hükmün sonucunu oluşturan hüküm fıkrasının, duruşma sonunda mutlaka tutanağa geçirilmesi gerekir.

Hükmün açıklanması, yazılmışsa gerekçe ve hüküm fıkrasının okunması, gerekçe henüz yazılmamışsa, tutanağa geçirilmiş olan hüküm fıkrasının okunması ve gerekçesinin ana hatlarının sözlü olarak açıklanması suretiyle yapılır.

Hüküm fıkrasının 244 üncü maddede açıklanan hususları içermesi zorunludur.

Sanık hazırsa kanun yolları kendisine bildirilir. Kanuna göre olanaklı ise beraat eden sanığa tazminat hakkı bulunduğu da bildirilecektir.

Hüküm açıklanırken mahkeme kurulu ve Cumhuriyet savcısı hariç, duruşma salonunda bulunan herkes ayağa kalkmak zorundadır.

Madde 244. - Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Bu nedenle hükmün başına Türk Milleti adına verildiği yazılacaktır. Hükmün başlık bölümünde ayrıca mahkeme başkan ve üyeleri veya hâkim, Cumhuriyet savcısı, zabıt kâtibi, katılan, sanık ve avukatların da gösterilmesi zorunludur.

Hükmün gerekçesi tümüyle duruşma tutanağına geçirilmemişse, açıklanmasından itibaren onbeş gün içinde yazılıp dava dosyasına konulur.

Maddeye göre, hükmün gerekçesi ile açıklanan ve hükmün esasını oluşturan hüküm fıkrası (kısa karar) uyumlu olmalı, sonradan yazılan gerekçeye göre kısa karar değiştirilmemelidir.

Açıklanan hüküm fıkrasında, 232 nci maddeye göre kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, ceza miktarının, kanun yollarına başvurma olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin açıkça ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi maddenin altıncı fıkrasının emridir. Maddenin altıncı fıkrasında getirilen bu hükümle, 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik sonucu, Devletin, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilerine başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğuna ilişkin Anayasa hükmüne uygulama yeteneği kazandırılmıştır.

Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimlerce imzalanır.

Hükümlerin nüshâları ve özetleri de mahkeme başkanı veya hâkim ve zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühür konulur.

Hâkimlerden biri geçerli bir mazereti nedeniyle karar ve hükmü imzalayamayacak durumda ise engelin nedeni mahkeme başkanı tarafından ve aynı nedenle yokluğunda ise hükme katılan hâkimlerden en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılacaktır.

Madde 245. - Şikâyetçi ve mağdur soruşturma veya kovuşturma evrelerinde Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından davetiye ile çağrılarak dinlenecektir. Davet konusunda tanıklara ilişkin kurallar geçerli olacaktır.

Madde 246. - Tasarıda kişisel davaya yer verilmemiştir; ancak şikâyetçi ve mağdura tanınan bazı önemli haklar ile bunların hukukî durumları, kişisel davacıya göre daha iyi bir düzeye getirilmiştir. Bundan böyle şikâyetçi ve mağdur soruşturma evresinde de aktif olabilecek, kolluk ve Cumhuriyet savcılığından delil toplanmasını, soruşturmanın selâmetini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteyebilecek, 153 üncü maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak avukat vasıtasıyla soruşturma belgelerini ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletebilecek, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararın denetlenmesini isteyebilecektir. Mağdur ve şikâyetçiye son soruşturmada, yani kovuşturma evresinde de, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılabilme, katıldığı kamu davasında kişisel haklarını isteyebilme, tutanak ve belgelerden örnek isteyebilme, tanıkların davetini isteyebilme, avukatı yoksa, 251 inci madde gereğince baro tarafından bir avukat atanmasını isteyebilme, davaya katılmış ise kanun yollarına başvurabilme hakları tanınmıştır. Bütün bu haklar, mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa geçirilir.

Madde 247. - Dilekçede veya tutanağa geçirilmiş olan beyanda belirtilen adrese yapılan tebligata rağmen gelmeyen mağdur veya şikâyetçiye bir kez daha tebligat yapılmaz. Aksi tutum, yargılamanın gereksiz yere uzamasına yol açardı. Ancak, bu kişilerin mutlaka dinlenmesi gerekiyorsa, ceza yargılamasında maddî gerçek araştırıldığı, şeklî gerçekle yetinilmediği için, mağdur bir şekilde aranıp bulunacaktır. Bu husus maddenin son fıkrasında açıklanmış bulunmaktadır.

Madde 248. - Suçun mağdur ve şikâyetçisi olayın tarafı durumunda bulundukları için yeminsiz dinlenmeleri kuraldır. Ancak, Cumhuriyet savcısı veya hâkim gerekli görürse yani delil olma değeri itibarıyla yemin verebilir. Yeminli beyan tanık beyanına ilişkin hükümlere tâbidir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, yemin altında dinlenen mağdur ile şikâyetçiye ödenecek tazminat ve giderler bakımından da 63 üncü maddede belirtilen tanıklara ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Madde 249. - Maddeye göre, yalnızca gerçek kişiler değil, tüzel kişiler de kamu davasına katılabileceklerdir. İlk olarak katılma ilk derece mahkemelerinde ve kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar mümkün olabilecektir. Bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay aşamalarında yapılacak katılma istekleri kabul edilmeyecektir. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmüş olup da karara bağlanmayan veya reddolunan katılma istekleri, istinaf yoluna başvurulduğunda açıkça belirtilmiş olması koşuluyla incelenip bölge adliye mahkemesince karara bağlanacaktır.

Bu düzenlemeyle, katılmanın ne zamana kadar ve hangi aşamalarda istenebileceği sorusuna yasal düzeyde açık cevap verilmektedir. Kamu davasına katılanlar kişisel haklarını da isteyebilecekler; başka bir anlatımla kişisel hak isteminde bulunabileceklerdir.

Madde 250. - Madde, katılma yöntemini belirtmektedir; katılma bir dilekçe vermek veya duruşmada sözlü katılma başvurusunun tutanağa geçirilmesi suretiyle yapılacaktır. Sanığa hakları hatırlatıldığına göre, burada mağdura da hakları söylenecek, duruşma sırasında suçtan zarar görene katılma hakkı hatırlatılacaktır. Katılma istemi üzerine karar, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa avukatının bu hususta dinlenmelerinden sonra verilecek ve tabiî olarak istemin Kanuna uygun bulunup bulunmadığını içerecektir. Bu kararlara itiraz olanağı yoktur. Ancak esas hükümle birlikte istinaf veya temyiz yollarına gidilebilecektir.

Sulh ceza mahkemelerinde görülen davalarda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmayacaktır.

Madde 251. - Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa, avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re'sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.

Madde 252. - Katılma Tasarıda, mağduru korumanın da bir aracı olarak tesis edilmiş ve buna dayalı hükümler getirilmiş olmakla birlikte bu hususta istemde bulunmuş olan kimsenin hakkını kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu nedenle katılma davayı durdurmayacağı gibi, gecikmesine de neden olmayacaktır. Katılanın gelmemesi veya gecikmede sakınca bulunan durumlarda çağırılmaması yüzünden ceza muhakemesi işlemlerinin geciktirilmesi kabul edilmeyeceğinden ikinci fıkra bu gibi hâllerde işlemlerin belirli gününde yapılacağını açıklamıştır. Davanın asıl takipçisi Cumhuriyet savcısı olduğundan hüküm böylece düzenlenmiştir.

Madde 253. - Katılmadan önce verilen ve Cumhuriyet savcısına bildirilen kararlar katılana tebliğ edilmez. Bu tür kararlara karşı Cumhuriyet savcısı için kabul edilen denetim muhakemesine başvurma süreleri katılan için de geçerlidir. Bunun dışındaki kararlar katılana da bildirilecektir.

Madde 254. - Katılan, bir muhakeme hukuku süjesi olarak, Cumhuriyet savcısından bağımsız biçimde denetim muhakemesi yoluna gidebilir. Katılanın başvurusu olumlu sonuçlanırsa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip edecektir. Bu durum kovuşturma zorunluluğu ilkesinin doğal bir sonucudur.

Madde 255. - Madde, katılanın vazgeçmesi veya ölümü hâlinde katılmanın hükümsüz sayılacağını kabul etmiştir. Bu niteliği itibarıyla katılma hakkı, kişiye sıkı surette bağlı haklardandır. Maddede ayrıca, mirasçıların, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilecekleri ve hüküm tarihi ile hükmün kesinleşmesi tarihi arasında katılanın ölmesi hâlinde tebligatın mirasçılara yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Madde 256. - Maddenin birinci fıkrası gaibi tanımlamaktadır; bulunduğu yer bilinmeyen veya yurt dışında bir ülkede bulunup da yetkili bir mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayan sanık gaip sayılır. Bu durumda, kural olarak, kendisine ulaşılamayan bir sanık söz konusudur. Öyle ki, sanık, hakkında yargılama yapılmakta olduğunu bile bilemeyebilir. Mahkemenin daha yüzünü bile görmediği bir sanığı, gıyabında, savunmasız olarak yargılayıp mahkûm etmesi kabul edilemez. Bu nedenle Tasarı, gaiplik hâlinde sadece delillerin muhafaza altına alınması ile yetinilmesini öngörmüş, gıyapta hüküm verilmesine izin vermemiştir.

Sanığın yokluğu durumlarını ifade için de "gıyap" ibaresi kullanılmaktadır. Oysa sanığın yokluğu kavramı, yukarıda açıklamaya çalıştığımız gaiplikten farklıdır. Gerçekten gaiplik hâlinde kendisine ulaşılamayan bir sanık var iken, sanığın yokluğu durumlarında, örneğin sanığın duruşmadan vareste tutulmasında olduğu gibi, kural olarak, sanığa ulaşmak her zaman olanaklıdır; ancak hazır bulunmasına gerek görülmemektedir. Bu nedenle de sanığın yokluğunda yargılama yapılabilmesi daha kolay kabul edilebilmektedir.

Gaiplik, kaçak (firarî) olmaktan da farklıdır. Mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan, hakkında yapılan yargılamanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla böyle bir durum yaratan ve bu nedenle yurt içinde saklanan veya yabancı bir ülkede bulunan kişiye kaçak denilmektedir. Görüldüğü gibi, gerek gaiplik ve gerek kaçaklıkta kendisine ulaşılamayan bir sanık söz konusudur; ancak gaiplikte bu durum bilinçli bir şekilde yaratılmış değil iken kaçaklık durumunda sanık bunu her zaman bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektedir. Gaipliği kaçaklıktan ayıran en önemli ölçüt budur. Zaten Tasarı kaçaklar hakkında uygulanabilecek ayrı bir yargılama usulüne 286 ilâ 289 uncu maddelerinde yer vermiş bulunmaktadır.

Böyle bir gaip sanık hakkında duruşma açılmaz; sadece deliller toplanarak muhafaza altına alınır ve gaibin ortaya çıkması veya çıkarılması beklenir. Bir naip hâkim veya istinabe olunan mahkeme tarafından da yapılabilecek olan delillerin toplanması ve muhafazası işlemleri sırasında avukat, yasal temsilci veya gaibin eşi hazır bulunabilir. Hatta gerektiğinde mahkeme re'sen bir avukat da atayabilecektir.

Madde 257. - Madde, konutu bilinmediği için kendisine ulaşılamayan gaibe her türlü iletişim araçları ile ihtar yapılabileceğini kabul etmektedir. Amaç gaibin ortaya çıkmasını sağlamaktır.

Madde 258. - Madde, gaibin yargılamaya gelmesini sağlamak amacı ile kendisine tutuklanmayacağına dair güvence verilebilmesini öngörmektedir. Bu güvence bir belge ile verilecektir ve ortaya çıkması hâlinde gaip sanığa, tutuklanmayacağı yolunda teminat sağlanmış olacaktır. Almanya'da devlete karşı işlenen suçların yargılanmasında kıyasen kaçaklar hakkında da kullanılan bu araç, aslında adil bir şekilde yargılanmayı isteyip de tutuklanmaktan korkarak ortaya çıkmayan gaip sanıkların yargılama makamının huzuruna çıkmasını sağladığı için yararlı bir araç sayılmaktadır.

Gaip sanıkların kaçak durumuna düşmelerine engel olması, bu belgenin bir başka önemli yararıdır. Burada, kural olarak, kaçaklık söz konusu değildir. Hakkında yargılama yapıldığını bilmeyen, bilse de hukukî ve fiilî nedenlerle yetkili mahkeme huzuruna gidemeyen, bu nedenle de hakkındaki kovuşturmayı sonuçsuz bırakmak gibi bir amacı olmayan sanığa, Devletin verdiği bir olanak söz konusudur.

Güvence belgesinin iki türü vardır. Bunlardan biri sanığa, diğeri de suça verilen güvence belgesidir. Sanığa verilen güvence belgesi, sanığı, işlediği iddia edilen bütün suçlardan tutuklanmaktan kurtarırken; suça verilen güvence belgesi, hangi suç için verilmişse o suç bakımından geçerli olacaktır. Böylece sanık, örneğin başka bir suç oluşturan ruhsatsız silâh taşımak suçundan tutuklanabilecektir.

Tasarı, suça güvence belgesi sistemini kabul etmiştir. Bu güvence belgesi, örneğin mağdurun zararını giderme gibi koşullara bağlanabilecektir.

Sanık hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olur veya kaçma hazırlığında bulunur veya güvence belgesinin bağlı olduğu koşullara uymazsa belge hükümsüz kalır.

Madde 259. - Madde, tüzel kişilerin yargılamalarında izlenecek usulü düzenlemektedir. Tüzel kişilerin yargılamalarında izlenecek yargılama usulü, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere bu Kanunda yer alan hükümlerdir. Ancak bu hükümler dışında, Tasarının genel hükümlerinin uygulanması gerektiği maddede belirtilmiştir.

Bu Bölüm ile, hukuk sistemimizdeki önemli bir boşluk giderilmiş olmaktadır.

Madde 260. - Madde, tüzel kişinin suç işlemesi durumunda hangi Cumhuriyet savcısının ve mahkemenin yetkili olacağını belirtmektedir. Tüzel kişiye bir suç yüklendiğinde soruşturma, tüzel kişinin suç işlediği veya merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet savcısınca yapılacak, yetkili mahkeme de Cumhuriyet savcısının bulunduğu yerdeki mahkeme olacaktır.

Ekonomik ve malî suçlar hakkında diğer kanunlar ile getirilmiş özel hükümler saklı tutulmuştur.

Tasarının 13 üncü maddesinde belirtilen genel yetki kuralından farklı olarak tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yer Cumhuriyet savcısını ve mahkemesini bu madde hükmüyle yetkili kılmak, tüzel kişilerin gerçek kişilere göre hukukî durumlarının farklılığından kaynaklanmaktadır. Tüzel kişilerin uğraşı alanlarının değişik bölge ve yerlerde olması, genel yetki kuralından ayrılmayı zorunlu kılmaktadır.

Madde 261. - Maddeye göre, tüzel kişilere yönelik suç iddiasında kamu davası, tüzel kişiliği temsilen yasal temsilciye karşı açılacaktır yani adı geçen şüpheli veya sanık sayılacaktır; her türlü tebligat ona yapılacak ve işlemlere tüzel kişi adına yasal temsilci muhatap olacaktır. Tüzel kişinin temsilcisi aynı zamanda işlenen suçta gerçek kişi olarak sanık durumunda ise, tüzel kişiliğe, davaya bakan mahkemece kayyım atanacak ve tüzel kişiliği mahkemede bu kayyım temsil edecektir. Ancak maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki olanak saklıdır. Demek ki kayyım, bu cümlede söz konusu edilen olanak kullanılmadığında veya kabul edilmediğinde atanabilecektir.

Temsilci değişikliğinde de aynı hükümler uygulanacaktır.

Yetkili bir temsilci bulunmadığı takdirde mahkeme, Cumhuriyet savcısının veya davaya katılanın istemi üzerine tüzel kişiyi temsil etmek üzere kayyım atayabilecektir.

Madde 262. - Madde, tüzel kişinin temsilcileri hakkında bu sıfatları nedeniyle uygulanacak tedbirleri göstermektedir. Bu tedbirler, tanıklar için uygulanan hükümler olacak ve bunlar dışında hiçbir tedbir alınamayacaktır. Tüzel kişi temsilcilerine şüpheli ve sanıktan ayrı hükümler uygulanması, temsilcilerin hukukî durumlarından kaynaklanmakta ve ceza sorumluluğunun aslında tüzel kişiliğe ait olmasından ileri gelmektedir. Tanıklar duruşmaya nasıl çağrılıyor ve haklarında ne şekilde hükümler uygulanıyorsa yasal temsilciye de benzeri durumlarda aynı hükümler uygulanacaktır.

Madde 263. - Maddeyle, 112 nci maddede belirtilen adlî kontrol yükümlülüklerinin bazılarının tüzel kişilere de uygulanmasına olanak sağlanmakta ve mağduru koruma ilkesinin varlığı ortaya konmakta, yargılama yapılırken, adlî kontrol yükümlülüklerinden hangilerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Gerçek kişilere uygulanan adlî kontrol tedbirlerinden farklı olarak, tüzel kişilere uygulanacak tedbirler malî niteliktedir.

Bu tedbirler;

1. Mahkeme başkanı veya hâkim tarafından miktarı ve ödeme koşulları saptanacak bir güvencenin yatırılması,

2. Mağdurun veya zarar görenin haklarını güvence altına almak amacı ile kişisel veya aynî bir güvencenin tesis edilmesi,

3. Tüzel kişinin, lehine keşide edilmiş çekleri tahsil etmek veya kredi kartıyla ödeme yapmak dışında, çek kullanmasına yasak getirilmesi,

4. Fiil, mesleğin icrası veya herhangi bir etkinlik yoluyla işlenirse bu mesleğin icrası veya etkinliklerin icra edilememesidir.

Adlî kontrol tedbirinin süre ve kullanımı gibi hâllerde bu husustaki genel hükümlerin uygulanacağı doğaldır.

Maddenin son fıkrası, (3) ve (4) numaralı bentlerde öngörülen yasaklara, verilebilecek cezalar ölçüsünde hükmedileceği açıklanmıştır. Özellikle (4) numaralı bent bakımından böylece hâkimin takdir hakkına bir sınır getirilmiş olmaktadır.

Madde 264. - Ceza Kanunumuza geçen yıllarda girmiş bulunan ve niteliği yönünden hem maddî ceza hukukunu ve aynı zamanda, hatta daha ziyade usul hukukunu ilgilendiren önödeme kurumu, büyük yük altında bulunan mahkemelerimiz yönünden çok yararlı etkiler yaptı. Batı ülkelerinde de, değişik şekil ve koşullarla uygulanan bu kurum yanında ve bazen bunun yerini almak üzere "uzlaşma"ya da yer verilmiş bulunmaktadır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının 17 nci maddesiyle, Türk Ceza Kanununa eklenmesi öngörülen 118/a maddesi ile uzlaşma kabul edilmekte ve çok yerinde olarak önödemenin sınırı bir miktar daraltılmakta ve böylece kurumun işlevinin bir kısmını kısmen de olsa uzlaşma almaktadır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının 18 inci maddesiyle de, Türk Ceza Kanununun 119 uncu maddesi değiştirilerek önödeme yapılabilecek hâller gösterilmekte ve koşulları yerine getiren kimse hakkında kamu davasının açılamayacağı belirtilmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında Türk Ceza Kanununun önödeme yönündeki maddî hukuk bakımından koşullarına yollama yapıldıktan sonra, usul işlemlerinin ne suretle yürütüleceği, ne gibi kararlar alınacağı belirtilmekte ve bu bakımdan soruşturma ve kovuşturma evreleri ayrılarak çözüm yolları açıklanmaktadır:

1. Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, önödeme yapılabilecek hâllerde, şüpheliye aşağıdaki hususları içeren bir tebligatta bulunacaktır:

a) Şüpheli üzerine atılan suç ve ilgili kanun maddesi,

b) Tebligattan itibaren on gün içinde ödenecek para miktarı ve soruşturma giderleri,

c) (b) bendinde bildirilen yükümlülükler yerine getirildiğinde kovuşturmaya yer olmadığı kararının verileceği ve aksi takdirde kamu davasının açılacağı.

Fail belirtilen uyarıları içeren tebligata uyarak on gün içinde, kendisine bildirilen yükümlülükleri yerine getirdiğinde, yukarıda (c) bendinde belirtilen karar kendisine tebliğ olunacaktır.

2. Cumhuriyet savcısı maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen hükümlere göre işlem yapmayarak, doğrudan doğruya kamu davasını açarsa, kovuşturma evresinde görevli mahkeme veya hâkim şu suretle işlem yapacaktır:

a) Yapılan usulsüzlüğü belirtmek suretiyle iddianameyi Cumhuriyet savcısına iade edebilecektir.

b) Bu işlemi yapmadığında, yukarıda (1) (a) ve (b) bentlerinde yazılı hususları içeren tebligatı, yükümlülükler yerine getirildiğinde davanın ortadan kaldırılacağı ve yerine getirilmezse kamu davasına devam olunacağı ve suçu içeren kanun maddesinde yazılı cezaların belirlenerek hükmedileceği bildirilecektir.

Aşağıdaki iki hâlde de aynı usule mahkemece başvurulacaktır:

1. Özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan doğruya mahkemeye gönderilmiş olması,

2. Duruşma aşamasında işin niteliğinin değişmesi ve fiilin önödeme yapılacak hâllerden birisine dönüşmesi.

Madde 265. - Bu maddede yer alan uzlaşma, aslında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda düzenlenmesi gereken yeni bir kurumdur. Ancak söz konusu kurumun, esas maddî ceza hukukuna ilişkin hükmünün, Türk Ceza Kanunu içinde yer alması zorunludur. Bu nedenle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının 17 nci maddesiyle Türk Ceza Kanununa eklenmesi öngörülen 118/a maddesiyle uzlaşmanın maddî ceza hukukuna ilişkin hükmüne Türk Ceza Kanununda yer verilmektedir. Böylece 262 nci madde uzlaşmanın nasıl uygulanacağına dair usul esaslarını belirlemektedir. Aslında Tasarının bu maddesi ile mevzuatımıza bugün artık Batı hukukunun kabul ettiği ve Birleşmiş Milletlerce mevzuata sokulması tavsiye edilen yepyeni bir kurum, uzlaşma (mediation) getirilmiş olmaktadır.

Suç mağdurlarına karşı ceza adalet sisteminde onların yararlarını korumak amacını güden bir duyarlılığın gittikçe güçlenerek ortaya çıktığı görülüyor. Bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de bugüne kadar mağdurlara karşı gösterilen özel dikkat sadece bazı adam öldürme, terör ve örgütlü suçlarda ve cezaların ertelenmesi gibi bazı kurumlar yönünden söz konusu olabiliyordu. Oysa bugün Batı ülkelerinde özel kanunlarla suç mağdurlarına veya ailelerine devletin tazminat ödemesi bile öngörülmektedir. XXI. Yüzyıl adalet sistemi, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesini de ön plâna çıkarmış bulunmaktadır: Suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli değildir; zararın giderilmesi ve onarım en başta gelen amaç sayılmalıdır.

İşte böylece uzlaşmanın hedefi suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasında meydana gelen çekişmeyi, hâkim veya Cumhuriyet savcısının ya da onların atayacakları bir uzlaştırmacının girişimleriyle çözmek hem adaleti sağlamak ve hem de mağduru tatmin etmektir. Böylece zarar giderilince fail ile mağdur arasında barış sağlanabilecektir. Gerçi uzlaşma dışındaki bir kısım yollarla da tazminatın sağlanması olanağı vardır. Ancak uzlaşma kurumunda zararın giderilmesi onarım yanında ayrıca bir moral unsurun da sağlanmasını olanaklı kılmaktadır. Uzlaşma böylece özel önleme işlevine yardım ettiği gibi genel olarak kamunun yararlarının korunmasını da sağlamaktadır. Uzlaşma ile fail işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek, suçun sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde etmiş olmaktadır. Failin ceza sorumluluğu saptanıp zararın giderilmesi için gereken de yapılmış bulunacağından hem adalet yerine getirilmiş olacak, fiille ihlâl edilmiş olan hukuk kurallarının geçerliliği vurgulanacak ve dolayısıyla kamusal barışın yeniden kurulmasına hizmet edilecek ve ayrıca devlet, yaptırım uygulamak yönünden katlanacağı birçok masraftan da kurtulmuş olacaktır. Bu çeşit uygulamalara "onarıcı adalet" denilmektedir.

Tasarının kabul ettiği sisteme göre uzlaşma aşağıdaki esaslar çerçevesinde gerçekleştirilecektir:

Türk Ceza Kanununa eklenmesi öngörülen 118/a maddesinde uzlaşmanın hangi suçlarda uygulanabileceği belirlendiğinden bu hâllerde Cumhuriyet savcısı, Kanunun saptadığı usule göre faili davet edecek ve aşağıdaki işlemleri gerçekleştirecektir:

1. Suç failine, fiilinden dolayı sorumluluğu kabul edip etmediğini soracaktır.

2. Fail sorumluluğu kabullendiğinde ikinci olarak fiilinin neden olduğu maddî ve manevî zararların tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabul edip etmediğini keza soracaktır; cevap olumlu ise,

3. Durumu mağdura veya varsa yasal temsilcisine bildirecektir.

4. Mağdur, özgür iradesiyle uzlaşacağını bildirdiğinde dosya zararın uzlaşmaya uygun olarak giderilmesine kadar muhafaza edilecektir. Zarar uzlaşma çerçevesinde giderilmezse kamu davası derhal açılacaktır.

5. Zarar giderildiğinde Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir.

Suç faili ve mağdur arasındaki maddî ve manevî zararı giderme, bazen müzakereyi gerektirebilir. Böyle bir olasılığı karşılamak üzere dördüncü fıkra Cumhuriyet savcısının uzlaşma işlemlerini idare ederek tarafları birleştirip bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere bir veya birden çok uzlaştırmacı atamasını öngörmüştür. Uzlaştırmacı bir avukat olacaktır. Adı geçen derhal işe koyulacak ve atanmasından itibaren on gün içinde müdahalelerini ve sonuçlarını belirten bir raporu Cumhuriyet savcısına sunacaktır.

Uzlaştırma işlerinin giderleri, uzlaştırmacı avukata verilecek ücret dahil, suç faili tarafından ödenmeden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmeyecektir.

Madde 266. - Uzlaşma işlemi uygulanabilecek bir suç nedeniyle Cumhuriyet savcısı 265 inci maddeye uygun olarak işlem yapmaksızın kamu davasını açtığında hâkim söz konusu maddede yer alan ve Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilmesi gereken bütün işlemleri yapar ve tazminat, madde gereğince ödendiğinde davanın ortadan kaldırılmasına karar verir.

Bu hâlde de bütün uzlaştırma giderleri suç faili tarafından ödenecek ve bunlar ödenmedikçe davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmeyecektir.

Madde 267. - İştirak hâlinde işlenen suçlarda, şeriklerin uzlaşmadan yararlanabilmeleri için, neden oldukları zararı birlikte ortadan kaldırmış ve maddî ve manevî zararları ödemiş bulunmaları gerekir. İşlemlerin giderleri hakkında da aynı esaslar geçerlidir.

Şikâyet hakkı olan mağdurun, ödeme çabasında bulunmayan şerikler hakkında, şikâyetten vazgeçmesi olanağı elbette ki vardır.

Madde 268. - Ceza kararnamesi, ceza adalet sisteminden bazı olay ve fiilleri çıkarmak suretiyle, hâkimin diğer davaları daha sür'atli olarak sonuçlandırmasını sağlayacak zamanı ona kazandırmak üzere düşünülmüş ve Batı hukukunda uygulanmakta olan usul veya çarelerden birisidir. Madde ile getirilen ceza kararnamesi, bütün kovuşturma evresini ortadan kaldıran çabuklaştırıcı bir usuldür. Almanya, İsviçre, Polonya ve İtalya'da uygulanan bu usul çerçevesinde hâkim birkaç saat içinde onlarca kararname çıkarabilmektedir.

Madde, ceza kararnamesi ile hüküm kurulmasını kısıtlı hâllerde ve hafif suçlarda kabul etmiş bulunmaktadır:

Maddeye göre ceza kararnamesi ile sadece sulh ceza mahkemelerinin görevi içinde bulunan suçlar hakkında Cumhuriyet savcısının istemi ile veya re'sen hüküm kurulabilecektir. Hâkim, duruşma yapmaksızın hüküm tesis edecektir.

Bu usulde hâkim, Cumhuriyet savcısının istemine uymak zorunda değildir. Zira bu usulde hâkimin yetkisi sınırlıdır. Oysa hâkim olayın daha etkin cezayı gerektirdiği görüşünde de olabilir.

Ceza kararnamesi ile hükmedilebilecek cezalara gelince, ikinci fıkraya göre para cezaları, altı aya kadar hafif hapis veya bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması, müsadere ve suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesidir. Bunlardan birine veya bir kaçına hükmedilebilir. Üçüncü fıkrada da belirtildiği üzere, hafif hapis cezası 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun gereğince para cezasına çevrilerek de hükmedilebilecektir.

Bugün Yargıtay içtihatlarında onbeş yaşından küçük olanlar hakkında ceza kararnamesiyle hüküm verilemeyeceği kabul edilmektedir. Çocukların durumu dikkate alınarak ve bunların haklarının daha iyi korunması amacıyla onsekiz yaşını doldurmamış çocuklar hakkında bu usulün uygulanamayacağı maddenin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

270 inci maddede belirtildiği üzere kararnameye, hakkında cezaya hükmedilmiş olan kişi "itiraz edebilir"; bu hakkın kabul edilmiş olması, bu usulü Anayasaya ve insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olmaktan çıkarmaktadır. Bu nedenle 1412 sayılı Kanundan farklı olarak yalnız hafif hapis hâlinde değil bütün cezalara karşı, itiraz hakkı kabul edilmiş bulunmaktadır.

Madde yukarıda açıklandığı üzere 1412 sayılı Kanuna göre bu Kısımda esaslı değişiklikler yapmış bulunmaktadır.

Madde 269. - Madde, kendisinden ceza kararnamesi düzenlenmesi istenen hâkimin bu hususta otomatik bir tutum içerisine girmemesini sağlamak üzere kaleme alınmış bulunmaktadır. Hâkim, duruşma yapılmaksızın, malî ve maddî nitelikte bir cezayı, olayın özelliğine göre uygun saymazsa, duruşma açacak ve duruşma gününü, usulü üzere belirleyecektir. Bu hâlde Cumhuriyet savcısının istemi iddianame rolünü oynayacaktır.

Madde 270. - Madde, ceza kararnamesinin içermesi gereken hususları ve özellikleri göstermektedir:

Ceza kararnamesi, başta verilecek cezayı, bundan sonra fiili, uygulanan kanun maddelerini ve ispat araçlarını gösterecektir.

Bütün bunların gösterilmesi ile birlikte mutlaka, kararnamenin tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde sulh ceza mahkemesine verilecek bir dilekçe veya bir tutanak düzenlenmesi için zabıt kâtibine yapılacak bir beyan ile kararnameye itiraz edilebileceğini ve itiraz edilmezse kararnamenin yerine getirileceği kaydını içerecektir. Bu kayıtları içermeyen bir kararnamenin infaz edilebilme yeteneği yoktur. Tutanak düzenlendiğinde, hâkimin bunu onaylaması şarttır.

Madde 271. - Madde yedi günlük süre içinde itiraz edilmeyen ceza kararnamelerinin kesinleşeceğini bir defa daha vurgulamaktadır.

Madde 272. - Madde, itiraz hâlinde uygulanacak usule ilişkin bazı esasları göstermektedir. Buna göre, itiraz hâlinde duruşma yapılacak ve sanık hazır bulunmasa da avukatın huzuru ile yürütülecektir.

İtiraz isteminin süresi içinde yapılmaması veya itiraz edenin buna hak ve yetkisinin bulunmaması hâlinde duruşma açılmaması ve itirazın ret edilmesi benimsenmiş olup, bu karara karşı acele itiraz yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir. Buradaki acele itiraz kanun yolu olan kurumdur.

Maddenin 1412 sayılı Kanundaki şeklinde, hâkimin itiraz üzerine vereceği karar için önceki karar ile bağlı kalmadığı yazılı olup, bu hükmün taşıdığı olası sakıncalar göz önünde bulundurularak, itiraz üzerine verilen kararın, itiraz edilen kararnamenin içerdiği yaptırımlardan daha ağır olmayacağı kuralı getirilmekle, kişilerin ceza kararnamelerine itiraz hâlinde hukukî güvence altında bulundurulmaları ve itiraz haklarını da çekinmeden kullanmaları sağlanmak istenmiştir.

İtiraz cezanın türüne bakılmaksızın aynı sulh ceza mahkemesinde görülecektir.

Madde 273. - Ceza davasının bir duruşmada ve makul süre içinde bitirilmesi temel ilke oluşturduğundan madde, sanığın mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi ve bir avukat da göndermemesi hâlinde, hiçbir inceleme yapılmayacağını ve istemin ret olunacağını açıklamaktadır.

İkinci fıkrada ise, yedi günlük süreyi geçirmiş ve fakat eski hâle getirme istemi kabul edilmiş olan sanık, bu defa yine duruşmaya gelmez ve bu nedenle istemi birinci fıkra gereğince ret olunursa, buna karşı bir daha eski hâle getirme isteminde bulunamayacağı açıklanmıştır.

Madde 274. - Madde, kanunlara göre belirli eşyanın müsaderesi veya imhası veya kullanımdan kaldırılması gerekli olan hâllerde, bu tedbirlerin her türlü takipten ayrı olarak alınabilmesi için gerekli usulü düzenlemektedir. Gerçekten belirtilen şeyler hakkında söz konusu tedbirlerin alınabilmesi için kamu davası açılmamış veya açılmışsa da bu hususlarda esasla beraber bir karar verilmemiş olabilir işte bu gibi bir hâlde yapılması gerekenler maddede yer almaktadır.

Aslında, ceza davası açıldığında müsadere veya imha veya kullanımdan kaldırmanın gerektiği hâllerde, ceza davası ile birlikte müsadereye veya diğer işlemlere de karar verilecektir.

Ancak kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla birlikte bu hususta bir karar verilmemiş ise Cumhuriyet savcısı ve katılan tarafından bu tedbirlerin her türlü kovuşturmadan ayrı olarak alınması için esas davayı görmekte olan mahkemeden istemde bulunulabilecektir.

Söz konusu olan kararların alınması için Cumhuriyet savcısı veya katılan, esas davayı görmekle yetkili mahkemeye başvuracaktır.

Madde 275. - Madde, 274 üncü maddede belirtilen tedbirlerin alınmasındaki usulü göstermektedir. Duruşma ve karar hakkında duruşmaya ilişkin kurallar uygulanacaktır.

Müsadere veya imha olunacak veya kullanımdan kaldırılacak eşya üzerinde hakkı olan kimseler de olanak varsa duruşmaya çağrılacaklar ve sanığın sahip olduğu bütün hakları kullanabileceklerdir. Adı geçenlerin mahkeme tarafından bu konuda yapılan çağrıya uymamaları duruşmanın ertelenmesine neden ve hükmün verilmesine engel olmayacaktır. Böylece tedbirlere karar verilmesinin sürüncemede bırakılmaması düşünülmüştür.

Madde 276. - 274 üncü maddeye göre verilecek kararlar hakkında Cumhuriyet savcısı, davaya katılan ve eşya üzerinde hakkı olanlar istinaf yoluna başvurabileceklerdir.

Madde 277. - Madde, 274 üncü maddeden farklı olarak, suç konusu olmayan ve fakat sadece müsadereye tâbi bulunan eşyanın müsaderesine sulh ceza hâkimi tarafından karar verileceğini hüküm altına almıştır. İstem üzerine hâkim duruşma yapmadan evrak üzerinden karar verecektir. Ancak bu kararlara karşı ilgililer acele itiraz yoluna gidebilecektir.

Madde 278. - Beşinci Kitabın Üçüncü Kısmında, toplumsal bakımdan büyük önem taşıyan bazı suç gruplarının yargılanmasına ilişkin özel hükümler getirilerek, bunlarla mücadelede daha etkin bir soruşturma ve kovuşturmanın sağlanması hedeflenmiştir. Nitekim terör suçları hakkında özel usul hükümlerini de içeren 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun varlığı bilinmektedir. Bu Kısmın Birinci Bölümü uyuşturucu maddelere ilişkin hükümleri içermektedir.

Madde, Türk Ceza Kanununun 403 üncü maddesinin (1) ilâ (11) numaralı fıkralarında, 404 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında, 405, 406 ve 407 nci maddelerinde yazılı suçları işleyenlerle, bunları işlemek üzere örgüt kuranlar ve kurulmuş örgütlere katılanlar hakkında, Tasarının bu Bölümünde yazılı olan hükümlerin uygulanacağını öngörmüş bulunmaktadır. Bu Bölümde ise genel hükümlerden farklı bazı yeni hüküm ve tedbirler yer almış bulunmaktadır.

Madde 279. - Madde, birinci olarak 278 inci maddede sayılan suçlar ile bunlarla bağlantılı diğer suçları, örneğin adam öldürme cürümlerini yargılayacak ağır ceza mahkemelerinin, bu konularda uzmanlık deneyimini elde etmelerini sağlamak amacıyla, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirleneceği hükmünü getiriyor.

İkinci olarak bu suçlardan dolayı tespit, arama, elkoyma işlemleri gece ve gündüz günün her saatinde yetkililerce yapılabilecektir.

Üçüncü olarak, müsadere, suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi ve para cezası yaptırımlarının infazını güvence altına almak üzere Cumhuriyet savcısına, davaya bakmakta olan mahkemeye, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimine başvurabilmesi yetkisini vermiş bulunmaktadır. Bu hâlde mahkeme başkanı veya sulh ceza hâkimi, hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan kişinin her türlü hesaplarına veya mallarına geçici olarak elkonulmasına karar vermekle birlikte gerekli bütün tedbirleri de alabilecektir.

Ancak kovuşturmaya yer olmadığı, beraat, davanın düşmesi, ortadan kaldırılması veya reddi kararları verildiğinde tedbirler kendiliğinden, yani ayrıca bir karar verilmesine gereksinim olmadan kalkacaktır.

Dördüncü olarak, bu suçlarda şartla salıverilme kararının verilebilmesi hükmedilmiş para cezalarının ödenmiş olmasına bağlanmıştır.

Madde 280. - Madde, 278 inci maddede yer alan suçların ve faillerinin meydana çıkarılması hususunda bu suçları soruşturma ile görevli kolluk mensuplarına işlerini etkin biçimde yerine getirebilmelerini sağlamak üzere şu yetkileri vermektedir:

1. Kolluk mensupları, uyuşturucu maddelerin veya suçların işlenmesinden meydana gelen mal ve paranın tespiti için, bazı yerleri ve kişileri gizli olarak, gözlem altına alabileceklerdir. Ancak bunu yapabilmek için önce Cumhuriyet savcısına bilgi vereceklerdir.

2. Kolluk mensupları, yukarıda belirtilen amaçlara ulaşmak ve fiilleri tespit ederek failleri yakalayabilmek için bir kısım uyuşturucu maddeleri depo edebilecekler, elde bulundurabilecekler, nakledebilecekler ve suçları işleyenleri yakalayabilmek için söz konusu malları bunlara verebilecekler ve bütün bunlardan dolayı sorumlu olmayacaklardır. Ancak bu hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanabilmeleri için Cumhuriyet savcısının iznini almış bulunmaları zorunludur.

Maddenin son fıkrası uyuşturucu maddelerin kanun dışı üretimlerinde kullanılan diğer maddelerin ele geçirilmesi bakımından da geçerli olduğunu ifade etmektedir.

Madde 281. - Madde, 278 inci madde kapsamına giren suçlarda soruşturmanın sağlık ve etkinlik içinde yürütülebilmesini sağlamak üzere bir tedbirin daha alınabilmesi olanağını vermiş bulunmaktadır: Uyuşturucu madde suçlarının işlendiği hususunda kuvvetli belirtiler bulunan otel, pansiyon, meyhane, lokanta, kulüp, dans veya temaşa yerleri ya da bunların eklentilerinin veya benzeri yerlerin kapatılmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi karar verebilecektir; süre en çok altı aydır. Bu süre aynı koşullarla üç aya kadar da uzatılabilecek, dava açıldığında yetkili mahkeme bu husustaki kararı verebilecektir.

Kapatma kararlarına itiraz edilebilecektir.

Madde 282. - 278 inci maddenin gerekçesinde Beşinci Kitabın Üçüncü Kısmının içerdiği bölümlerde, bazı suç grupları hakkında Tasarının getirdiği özel usul hükümlerinin niteliklerine değinilmiştir.

Bu madde, aynı suretle Türk Ceza Kanununun 201/a, 201/b, 435 ve 436 ncı maddelerinde yer alan fiillerle, bunları işlemek amacı ile örgüt kurma suçları hakkında İkinci Bölümdeki hükümlerin öncelikle uygulanacağını, söz konusu hükümler dışında ise Tasarının bütün hükümlerinin geçerli olmakta devam edeceğini belirtmektedir.

Madde 283. - Maddeyle, fuhuş için aracılık, göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarına ilişkin olarak getirilmiş olan özel hükümler şunlardır:

1. Yukarıda Türk Ceza Kanununun bazı maddelerine yollama yapılarak belirtilen suçların ve faillerinin araştırılması ve belirlenmesi için yapılacak tespit, arama ve elkoyma işlemleri, fuhuşla uğraşan kişilerin bulunmayı alışıklık hâline getirdikleri veya eylemlerini sürdürdükleri yerlerde günün her saatinde yapılabilecektir.

2. Takipte olan kişilerin bulunduğu yer veya personelinin delilleri yok etme veya karartma olasılığının var olduğu hâllerde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi otel, pansiyon, meyhane, lokanta, kulüp, dans veya temaşa yerleri ya da bunların eklentilerinin veya benzeri yerlerin altı ayı geçmemek üzere kapatılmalarına karar verebilecek ve bu süre, aynı koşullarla üç ay daha uzatılabilecektir.

Kamu davası açıldıktan sonra işe bakan mahkeme kapatma kararları bakımından yetkili olan tek mercidir; aynı koşullara uyularak kapatma kararlarının sürdürülmesine veya son verilmesine karar verebilecektir.

Madde bütün kapatma kararlarına karşı itiraz edilebileceğini kabul etmektedir.

Madde 284. - Maddede, 283 üncü maddede belirtilen kararlardan ayrı olarak, mahkeme tarafından bu suçlardan mahkûm edilen kişilerin derhâl yurt dışına çıkarılmalarına da karar verilebileceği öngörülmektedir.

Madde 285. - İçinde fuhuş yapılmasına alışılmış yerleri işletenlerin, komşularının bu nedenle uğradıkları zararların tazmin edilmesine istem üzerine mahkemece karar verileceği maddede hükme bağlanmaktadır.

Madde 286. - Tasarının temel ilkesi, sanığın duruşmada hazır bulunmasının hüküm verilebilmesi için zorunlu olmasıdır. Ancak sanığın kovuşturma evresinin açılmasından itibaren duruşmalara gelmemesi olasılığı vardır. Bu Bölümde yer alan dört maddede kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak üzere mahkemece alınabilecek tedbirler ve bunların infazı hususundaki esas ve usuller gösterilmiştir.

Bu madde, yukarıda açıklanan durumdaki sanık hakkında kaçak kararının verilebileceğini ve bunun usulünü göstermektedir. Kamu davası açılmış ve kovuşturma evresine geçilmiş bulunan sanık hakkında kaçak kararının verilebilmesi ve bu sıfatla ilgili tedbirlerin uygulanabilmesi için koşullar şunlardır:

1. Taksirle işlenen suçların failleri hakkında söz konusu tedbirler uygulanamaz.

2. Suçun üst sınırının beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi temel koşuldur.

3. Türk Ceza Kanununun 404 üncü maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları yani uyuşturucu maddeleri kullanma suçu hariç, Türk Ceza Kanununun saptadığı bütün uyuşturucu madde suçları tedbirler kapsamı içindedir.

4. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Sekizinci Babının Üçüncü Faslında yer alan suçların failleri hakkında da kaçak kararı verilebilir.

5. Cezasının üst sınırı ne olursa olsun ihaleye fesat karıştırma suçunun failleri maddenin kapsamına dahildir.

6. Toplu veya örgütlü olarak işlenmiş suçların faillerinin de, koşulları varsa kaçak olduklarına karar verilebilir.

Bu suçlardan dolayı, fail hakkında mahkemece verilecek karara göre sanığın kaçak sayılabilmesi ise şu usule tâbidir:

Sanık önce Tasarının gösterdiği usule ve Tebligat Kanununa göre davet olunacaktır; bu çağrıya uymadığında hakkında ihzar kararı verilecektir. Bu karara da uymadığında keyfiyet gazete ile ilân edilecek ve bu ilânda on gün içinde gelmediği takdirde hakkında kaçak kararı verilebileceği ve bu hâlde uygulanabilecek tedbirler gösterilecektir. Bu ilân aynen, sanığın bilinen konutunun kapısına ve mahkeme divanhanesine de asılacaktır.

Madde 287. - Madde, 286 ncı madde gereğince kaçak olduğuna karar verilen sanık hakkında mahkemece bütünüyle veya kısmen alınabilecek tedbirleri göstermektedir. Mahkeme, sanığın değerlendireceği durumuna göre bu tedbirlerin tümüne veya bir kısmına veya tedbiri kısmen öngörerek hüküm verebilecektir.

Tedbirler şunlardır:

1. Sanığın, Türkiye yargı mercileri huzurunda hukuk ve ceza davası açması, ceza davasına katılması, açılmış davalarını sürdürmesi yasaklanabilecektir. Mahkeme, kaçağın açmış bulunduğu hukuk veya ceza davalarının sürdürülmesinin yasaklandığı hâllerde, kaçağın yakınlarının büyük zarar görebileceğini saptadığında bu tedbire hükmetmeyebileceği gibi alınmış tedbiri kaldırabilir. Söz gelimi dava açmak yasağını kaldırabilir veya görülmekte olan dava bakımından bir yasak koymayabilir.

2. İkinci tedbir, kaçağın kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının içeriğini oluşturan yoksunlukların bütününe veya bir kısmına tâbi tutulabilmesidir.

3. Genel veya yerel seçimlerde seçmen olmak veya seçilmek hakkının kaldırılması da uygulanabilecek tedbirlerdendir.

4. Maddenin söz konusu ettiği en önemli tedbir, sanığa ait taşınır veya taşınmaz mallara veya banka hesaplarına elkonulmasıdır. Taşınır mallara, elbette ki, sanığın söz gelimi her türlü taşıtları, kıymetli eşyası, hisse senetleri, tahvil ve benzerleri girmektedir.

Taşınmaz mallara konulacak tedbir, bunlar üzerindeki her türlü tasarrufun yasaklanacağını, ayrıca bunların gelirlerinin de kayyım tarafından tahsil edilerek mahkemece saptanacak yere yatırılmasını ifade etmektedir.

Bütün bu malların idaresi için mahkeme tarafından bir kayyım atanacaktır. Kayyım, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununa göre atanmış bir vasi gibi hareket etmek ve mahkemeye hesap vermekle yükümlü olacaktır. Mahkeme kayyımın tahsil ettiği gelirleri nereye yatıracağını, elbette ki, kararında gösterecektir. Bir iktisadî işletme söz konusu ise, kayyım bu işletmeyi müdebbir bir tacir gibi idare edecektir; gerekli basiretin gösterilip gösterilmediğini mahkeme denetleyecektir.

Tedbirlerin alınması nedeniyle sanığın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınları alınan tedbirlerden dolayı yoksul duruma düştüklerinde kendilerine geçimlerini sağlayacak miktarda ve sosyal durumları ile orantılı yardımda bulunulması hususunda mahkemece kayyıma emir verebilmesi de öngörülmüştür. Bu yardım muntazam bir ödenek şeklinde de olabilir.

Madde son fıkrasında, tedbir kararlarına sanığın yasal bakımdan bakmakla yükümlü bulunduğu kişilerin itiraz edebileceklerini kabul etmiştir. Buna karşılık sanığın itiraz hakkı yoktur. Hukukun verdiği güvenceden yararlanmak isteyenlerin bizzat kendilerinin hukuka saygılı olmaları ve duruşmaya gelmeleri gereklidir.

Madde 288. - Madde, tedbirlere ilişkin kararların özetinin bir gazete ile ilânına karar verilebilmesini mahkemenin takdirine bırakmıştır. Aslında bu karar, üçüncü şahısların korunması amacına yönelik olduğu kadar aynı zamanda tedbirlerle ilgili makam ve mercileri de bunlardan haberdar etmek gereğini karşılamaktadır. Taşınmaz mallar hakkında alınmış bulunan tedbirler de tapu siciline kaydolunmaları için malın bulunduğu yer tapu sicil müdürüne mahkemece bildirilecektir.

Tedbirler kısmen veya tamamen kaldırıldığında durumun yeniden ilân edilmesi veya tapuya bildirilmesi gerekecektir.

Madde 289. - 287 nci madde gereğince alınacak tedbirlerin temel amacı sanığın duruşmada hazır bulunmasını olanaklı kılmaktır. Bugün, özellikle, Devlete veya kamu kuruluşlarına ait mal veya değerlere karşı suç işleyenler, yurt dışına kaçmakta, Türkiye'deki mallarının gelirinden istifade ile yurt dışında rahat yaşamakta, ceza davasında da kendilerini avukatlarla temsil ettirebilmektedirler. Böyle bir durumu önlemek amacını güden Fransız Ceza Usulü Kanunu, bu kişiler hakkında davanın gıyapta görülmesini, hüküm verilmesini, mameleke ilişkin cezaların uygulanmasını, davaya avukat kabul edilmemesini, hürriyeti bağlayıcı cezaya da hükmedilebilmesini, hükmün temyiz olunamamasını kabul etmiş ancak sanık ele geçirildiğinde verilen hükmün batıl olacağını ve yeniden yargılama yapılacağını ayrıca saptamıştır.

Avukat kabul edilmemesi hususundaki hükmün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğuna Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince karar verilmiş ise de, Fransa henüz bu kararla ilgili olarak Kanununda bir değişiklik yapmamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hâkimlerinden karara muhalefet şerhi veren Petiti bu hususta şöyle diyor: "Her sanığın kendisini, seçtiği veya resmen atanan bir avukat marifetiyle savunma hakkı, etkili biçimde ve hukuka uygun olarak çağrıldığı hâlde, duruşmada bulunmaktan özürsüz ve isteyerek kaçan sanığın, tartışmalılık ilkesine dayalı bir yargılama nedeniyle bir avukat marifetiyle temsil olunmasını gerektirmez. Duruşmaya gelmeyi reddeden sanık böyle bir hakka sahip değildir. Ceza hukuku, niteliği gereği bir cezalandırıcı sistemdir ve düzenin korunmasıyla insan haklarını bağdaştırmalıdır; yoksa sadece sanıkların savunması hukuku değildir... Sanık, mağdurun kendisi ile karşılaşmasını engellemek amacıyla duruşmada bulunmamayı hukukileştiremez."

Tasarının kabul ettiği çözüme göre amaç sanığın gelmesinin sağlanması için, zorlanmasıdır; tedbirlerin esas amacı budur. Bu nedenle sanık ele geçirildiğinde mahkeme, tedbirlerin tümünün kaldırılmasına karar verecektir.

Madde 290. - Madde, birinci fıkrasında, insan hakları ve adil yargılama ilkesi bakımından büyük önem taşıyan bir hususu kural olarak açıklamaktadır: Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yolları açık olup, bu konudaki başvurular ayrı bir hâkim veya mahkeme tarafından incelenecektir. Böylece, varsa, hukuka aykırılık veya yanlışlıkların giderilmesi, doğru ve adalete uygun kararlarla, taraflarda ve toplumda güven duygusunun güçlendirilmesi amaçlanmıştır.

Kanun yolunun kapalı olduğu hâller ile incelemenin kararı veren hâkim veya mahkemece yapılabileceği istisnalar, yerinde ve açık hükümlerle belirtilmiştir.

Madde gereğince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre davaya katılan sıfatını almış olanlar ile bu konudaki istekleri mahkemece reddedilmiş veya 249 uncu madde kapsamında bulunup duruşmadan haberdar edilmemiş suçtan zarar görmüş kişiler de kanun yollarına başvuru hakkına sahiptirler. Cumhuriyet savcısı sanık lehine olarak da kanun yoluna başvurabilir.

Şüpheli, sanık ve davaya katılan ile katılma istemi reddedilmiş veya duruşmadan haberdar edilmemiş olan suçtan zarar görenler ancak hukukî çıkarlarını ihlâl etmiş olan karara karşı kanun yoluna başvurabilirler; aksi hâlde yetkileri yoktur.

Ayrıca ikinci fıkrayla, asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılarının, mahkemelerinin yargı çevresindeki sulh ceza mahkemelerinin; ağır ceza mahkemeleri Cumhuriyet savcılarının ağır ceza mahkemesinin yargı alanı çevresindeki asliye ve sulh ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcılarının da bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri kabul edilmiştir.

Madde 291. - Madde, 290 ıncı maddede belirtilenlerden şüpheli, sanık ve davaya katılan tarafından görevlendirilen veya mahkeme ya da baro tarafından atanan avukatın, kendilerini görevlendirenlerin açık isteklerine aykırı olmamak koşuluyla, kanun yollarına başvurabilecekleri hükmünü getirmiştir.

Madde 292. - Madde uyarınca yasal temsilci ve karı-koca arasında ayırım gözetilmeksizin eş, bu sıfatları devam ettiği sürece şüpheli ve sanığa açık bulunan kanun yollarına onlardan bağımsız olarak, kendiliklerinden başvurabilirler. Görülüyor ki, belirtilen kişilerin başvuru yetkileri 291 inci maddede avukatlar için tanınan yetkiden farklı olarak, koşulsuz kabul edilmiştir.

Davaya katılanın yasal temsilcisi de bu sıfatı süresince kanun yollarına başvurabilecektir. Ancak, katılanın eşine bu hak tanınmamıştır.

Şüpheli veya sanığın yasal temsilcisiyle eşi ve davaya katılanın yasal temsilcisinin süresinde yaptıkları başvurular hakkında, şüpheli, sanık ve katılanın başvurusuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Başvuruyu izleyen işlemler bakımından da aynı hükümler uygulanacaktır.

Madde 293. - Madde ile, tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın kanun yollarına başvurusu kolaylaştırılmak, başvurunun zamanında yapılıp yapılmadığı, sürelerin kesilip kesilmediği konusundaki tereddütler de ortadan kaldırılmak istenmiştir.

Buna göre tutuklu bulunan, şüpheli veya sanık sözlü olarak tutuklu bulunduğu kurum müdürüne veya kararı veren mahkemenin zabıt kâtibine başvurabilir. Bu başvuruyu dilekçeyle de yapabilir. Her iki hâlde de başvurular önce ilgili deftere kaydedilir, sonra bu konuda tutanak düzenlenir ve tutanağın bir örneği tutukluya verilir.

Kurum müdürlüğünce gönderilen dilekçe ve tutanak mahkeme kâtibince de ayrıca deftere kaydedilir.

Zabıt kâtibi veya kurum müdürünün başvuru ile ilgili yaptığı işlemlerle kanunun öngördüğü süreler kesilmiş olur.

Madde 294. - Tasarı, hâkim ve mahkeme kararlarında hukuka aykırılık ve yanlışlık olabileceğini kabul ve bunlara karşı kanun yollarını açık tutarken, Cumhuriyet savcısı dahil başvuru hakkı olanların da mercide veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgıya düşebileceklerini öngörmüş ve bunu karşılamak üzere bu maddeyi getirmiştir.

Madde uyarınca, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanığın, avukatın, davaya katılanın, yasal temsilcinin veya eşin kabulü gerekli bir kanun yolu istemi salt merciin veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgı nedeniyle, başvuranın hukukunu ihlâl etmeyecek, dilekçe veya tutanağın verildiği merci bunu, zaman yitirmeden, yetkili ve görevli mercie gönderecektir.

Cumhuriyet savcılarının yoğun ve ağır bir iş yükü altında bulunmaları nedeniyle yanılgıya düşmeleri olasıdır. Öte yandan, Cumhuriyet savcılarının kanun yolu başvurularının toplum yararına, toplumun hukukunu bozan bir durumun düzeltilmesini sağlama amacına yönelik olduğu ve sanık lehine de başvurabilecekleri düşüncesiyle, bu konuda sınırlama koyan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/1/1962 gün ve 211 sayılı kararını aşmak üzere, madde açık hüküm getirmiştir.

Madde 295. - Madde, Cumhuriyet savcısının kanunun olanak verdiği durumlarda hâkim ve mahkeme kararlarına karşı şüpheli veya sanığın aleyhine veya lehine kanun yoluna başvurabileceğini açıklamakta ve bu konuyu düzenlemektedir.

Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir.

Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir.

Ancak Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurusu şüpheli veya sanığın lehine ise, karar aleyhe bozulamaz ve değiştirilemez.

Madde 296. - Kanun yoluna başvuru hakkı olanlar bu haklarını kullanmayabilirler ve kanunun öngördüğü sürenin dolmasıyla karar kesinleşir.

Tasarı, 1412 sayılı Kanunun 295 inci maddesinde yer alan kanun yoluna başvuru hakkından vazgeçmeyi benimsememiş, yalnızca başvurulduktan sonra geri almayı düzenlemiştir. Buna göre, kanun yoluna süresinde başvurulduktan sonra mercii tarafından karar verilinceye kadar bu başvurudan vazgeçilebilir.

Cumhuriyet savcısı, sanık lehine veya aleyhine kanun yoluna gidebileceğinden bu hususun başvurusunda açıkça belirtilmesi gerekir. Belirtilmemişse Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 17/12/1930 gün ve 26/32 sayılı kararında da vurgulandığı gibi başvuru sanık lehine sayılır. Cumhuriyet savcısı sanık aleyhine başvurusunu kendiliğinden geri alabilirse de, lehe başvurusundan vazgeçmesinin geçerli olması sanığın bunu kabul etmesi koşuluna bağlı tutulmuştur.

Katılan, şüpheli veya sanık avukatı, vekâletnameyle verilmiş açık yetki varsa kanun yoluna başvuruyu geri alabilirler.

Ancak, 150 nci maddenin ikinci fıkrasıyla onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olanlara avukat atanması zorunluğu, kendilerini yeterince savunamayacakları gerekçesine dayalı olduğundan bu durumdaki şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurudan vazgeçildiğinde avukatın seçimi geçerli olacaktır.

Madde 297. - Tasarı hâkim ve mahkeme kararlarına karşı itiraz ve acele itiraz ayrımını bazı değişikliklerle muhafaza etmiş, 1412 sayılı Kanundan farklı olarak acele itiraza tâbi kararların yanında itiraz olunabilecek diğer kararları da ilgili maddesinde teker teker belirtmek yöntemini seçmiştir.

İlgili maddelerinde itiraz veya acele itiraz yolunun açık olduğu yazılı olmayan kararlar ise esas hükümle birlikte istinaf yoluna götürülecektir.

Bu nedenle madde, kanunun gösterdiği hâllerde, hâkim ve mahkeme kararlarına karşı itiraz veya acele itiraz yoluna gidilebileceğini belirtmeyi yeterli görmüştür.

Madde 298. - İtiraz edilebilecek kararları ilgili maddesinde gösteren Tasarı, bazen kararların özelliği bakımından itiraz süresini de maddesinde belirtmiştir. Belirtilmeyen hâllerde ise itiraz süresi kural olarak 36 ncı maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gündür.

Cumhuriyet savcısı ve taraflarca itiraz, kararı veren hâkim veya mahkemeye sunulacak dilekçe ile veya tutanağa geçirilmek koşuluyla zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla saptanan beyan ve imza mahkeme başkanı veya hâkim tarafından onaylanır.

Kararına itiraz olunan hâkim veya mahkeme itirazı uygun görürse kararını düzeltir. Aksi hâlde en çok üç gün içinde, acele itiraz hâllerinde ise, incelenmeksizin derhal itirazı incelemeye yetkili mercie göndermek zorundadır.

İtirazı inceleme görevi:

1. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı yargı çevresinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi hâkimine,

2. Sulh ceza işleri asliye ceza hâkimince görülüyorsa ağır ceza mahkemesi başkanına,

3. Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara karşı yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine,

4. Ağır ceza mahkemesi ile başkanınca verilen kararlar hakkında, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine,

5. Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararına karşı yapılacak itirazların incelenmesi maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde gösterilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye,

aittir.

6. Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalardaki ilk ve son duruşmalarda verilen kararlara itirazları;

a) Üyelerin kararlarına karşı görevli olduğu daire başkanı,

b) Daire başkanının kararı ile dairenin kararına karşı diğer daire,

inceler.

Bu incelemede sayı itibarıyla izleyen daire veya başkan ve sonuncu daire söz konusu ise birinci daire başkanı veya ceza dairesi görevlidir. O yerde bölge adliye mahkemesinin tek ceza dairesi varsa o itirazın incelenmesi en yakın bölge adliye mahkemesi ceza dairesine aittir.

Madde 299. - Maddeye göre itiraz, kural olarak, kararın yerine getirilmesini kendiliğinden önlemeyecektir.

Ancak, gözlem altına alınma kararına karşı yapılan acele itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurur (madde 77). Ayrıca tutuklanması istenen şüpheli ve sanık hakkında tutuklama kararı verilmezse derhâl serbest bırakılır (madde 120); itiraz salıvermeyi engellemez.

Bu istisnalar dışında da, kararına itiraz olunan hâkim veya mahkeme veya inceleme mercii icranın ertelenmesine isteğe bağlı olmaksızın karar verebilir.

Madde 300. - Ceza yargılamasının amacı gerçeği araştırmak ve bulmaktır. Kamu adına görev yapan ve yargılama işlevinin en önemli öğelerinden olan Cumhuriyet savcısı bu amaç doğrultusunda işlevlerini yerine getirir. Şüpheli veya sanığın yararına da kanun yoluna başvurabilir. Bu nedenlerle Cumhuriyet savcısı taraf değildir. Madde bunu vurgulamak için Cumhuriyet savcısını taraflardan ayrı olarak belirtmiştir.

İtirazı inceleyecek merci, gerekli görürse, yazı ile cevap verilmek üzere itirazı Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir; tanık dinlenmesi, keşif yapılması, bilirkişi görüşünün alınması gibi eksik gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını isteyebileceği gibi kendisi de bunları yapabilir.

Madde 301. - Madde, birinci fıkrasında kural olarak itiraz hakkında belgeler üzerinde inceleme yapılarak ve duruşmasız karar verilmesini kabul etmiştir.

İnceleme mercii itirazı yerinde bulursa hukuka aykırı olarak değerlendirdiği kararı kaldırır ve itiraz konusu hakkında da karar verir. İtiraz, yerinde görülmezse ret olunur.

Karar, inceleme, araştırma ve değerlendirme için gerekli makul süre gözetilerek, olanak bulunan en kısa zamanda verilmelidir.

İtiraz üzerine verilecek kararlar tutuklamaya ilişkin olanlar dışında kesindir. Tutuklamaya ilişkin kararlara karşı ise acele itiraz yoluna gidilebilir.

Madde 302. - Maddeye göre, acele itiraz, 36 ncı maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren üç gün içinde yapılabilecektir.

Hâkim ve mahkemeler, aleyhine acele itiraz yoluna başvurulan kararları kendileri değiştiremezler.

Madde 303. - Madde ile, ilke olarak, ilk derece ceza mahkemelerinden verilen hüküm ve kararlara karşı istinaf yolu açık tutulmuş, bunlardan onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalar ile ölüm cezalarına ait hükümlerin bölge adliye mahkemesince re'sen incelenmesi uygun görülmüştür. Bu düzenleme ile ilk derece mahkemelerince verilen hükümlerin, doğrudan doğruya temyiz edilemeyeceği, yalnızca istinaf yoluna başvurulabileceği benimsenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan kararlara karşı da hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulacağı açıklanmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında bentler hâlinde istinaf yoluna başvurulamayacak, diğer bir anlatımla kesin nitelikte olan kararlar açıklanmıştır.

İstinaf yolu hakkında ayrıntılı bilgiler için Genel Gerekçeye bakılmalıdır.

Madde 304. - İstinaf incelemesi, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalar ile ölüm cezalarına ait hükümler ayrık, başvuru hakkına sahip olanın istemi üzerine yapılır. Başvuru, hükmü veren mahkemeye dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine beyanda bulunulması şeklinde olur. Beyan tutanağa geçirilir ve hâkime onaylattırılır.

Tutuklu sanık 293 üncü madde uyarınca başvurusunu, tutuklu bulunduğu kurum müdürüne de yapabilir.

İstinaf yoluna başvuru süresi yedi gün olup, bu süre hükmün açıklanması, açıklama kanun yoluna başvuru hakkı olanların yokluğunda yapılmış ise süre hükmün tebliği tarihinden itibaren başlayacaktır.

Asliye ceza mahkemelerinde görevli Cumhuriyet savcıları, bu mahkemenin yargı çevresine dahil olan sulh ceza mahkemelerinin; ağır ceza mahkemelerinin Cumhuriyet savcıları da, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresi içerisinde yer alan asliye ve sulh ceza mahkemelerinin hükümlerine karşı, kararın kendilerine geliş tarihinden itibaren yedi gün içinde istinaf yoluna başvurabilirler.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre sanık, katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenler istinaf yoluna başvuru dilekçelerinde veya beyanlarında başvuru nedenlerini gösterebilecekleri gibi, göstermemiş olmaları inceleme yapılmasına engel değildir. Hükmün, istinaf yoluna başvurulabilir olması ve başvuranın buna hakkının bulunması incelenmesi için yeterlidir. Ancak, beşinci fıkra gereğince Cumhuriyet savcılarının istinaf yoluna başvuru nedenlerini yazılı istemlerinde gerekçeleriyle birlikte ve açıkça göstermeleri zorunludur.

Madde 305. - Maddeye göre sanık, yokluğunda verilen ve aleyhine olan hükümlerle ilgili olarak eski hâle getirme isteğinde bulunabilir. Bu istem 42 nci ve 43 üncü maddelerde açıklanan koşullara ve süreye bağlıdır.

Eski hâle getirme süresi içinde istinaf süresi de işler. Bu nedenle istinaf yoluna başvurma hakkının korunabilmesi için eski hâle getirme isteminde bulunulduğunda ayrıca istinaf başvurusunun da yapılması gerekir.

Bu durumda istinaf yoluna başvuruyla ilişkili işler, eski hâle getirme istemi hakkında karar verilinceye kadar ertelenir. Önce eski hâle getirme istemi ve buna göre de istinaf istemi karara bağlanır.

Madde 306. - Maddeye göre 304 üncü maddede belirtilen süre içinde yapılan ve geçerli olan istinaf başvurusu tüm yönleriyle hükmün kesinleşmesini önleyecektir.

Duruşmada yalnızca hüküm fıkrası açıklanmış diğer bir anlatımla gerekçesi tümüyle açıklanmamışsa; hükme karşı istinaf yoluna başvurulduğunun mahkemece öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde gerekçesinin tebliğ edilmesi gerekecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yedi günlük sürenin, 244 üncü maddenin üçüncü fıkrası gereğince hükmün gerekçesinin yazılıp dosyaya konulmasından itibaren başlayacağında kuşku yoktur.

Madde 307. - Hükmü veren mahkeme, başvuruyu, yasal sürede yapılıp yapılmadığı, hükmün istinaf yoluna başvurulabilir nitelikte olup olmadığı, istinaf yoluna başvuranın buna hakkı bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı biçimde inceler.

İstinaf yoluna başvuru isteminin yasal sürenin geçmesinden sonra yapıldığı veya hükme karşı istinaf yoluna başvuru olanağının bulunmadığı veya başvuranın buna hakkı olmadığı saptanırsa dilekçenin reddine karar verilir. Karar ilgiliye tebliğ olunur.

Cumhuriyet savcısı veya taraf, ret kararının kendilerine tebliğinden itibaren yedi gün içinde bölge adliye mahkemesinden bu konuda bir karar verilmesini isteyebilirler. Bu durumda dosya bölge adliye mahkemesine gönderilir. Ancak bu işlem hükmün infazının ertelenmesine neden olmaz. Bölge adliye mahkemesinin bu konuda vereceği karar kesin olup, bu karara karşı temyiz yoluna gidilemez.

Madde 308. - Hükmü veren mahkemece 307 nci maddeye göre ret nedeni bulunmayan istinaf dilekçesi veya beyanının bir örneği Cumhuriyet savcısı veya karşı tarafa tebliğ olunacaktır.

Karşı taraf buna yedi gün içinde yazı ile yanıt verebilir. Ancak karşı taraf sanık ise bu hususta zabıt kâtibine tutanağa geçirilmek üzere yanıtını sözle de bildirebilir.

Sanığın yasal temsilcisi ve eşi 292 nci ve tutuklu sanık 293 üncü madde hükümlerinden yararlanabilirler.

Yanıtlar verildikten veya öngörülen süre bittikten sonra dava dosyası, bölge adliye mahkemesine sunulmak üzere, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.

Madde 309. - Madde, istinaf yoluna başvurulan dava dosyalarının bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi üzerine yapılacak işlemleri düzenlemektedir.

Dosyanın incelenmek veya duruşma yapılmak üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesine gönderilmeden önce, varsa tebligata, belge ve delillere ilişkin eksikliklerin giderilmesi, yazılı düşünceyi içeren bir tebliğnamenin de eklenmesi gerekli görülmüştür.

Maddenin son cümlesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları dikkate alınarak bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin taraflara tebliğ edilmesi öngörülmüştür.

Madde 310. - Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığınca düzenlenen tebliğnameye bağlı dava dosyası ilgili ceza dairesine ulaştığında, öncelikle bölge adliye mahkemesinin yetkili olup olmadığının araştırılarak yetkili olmadığı anlaşılırsa dosyanın yetkili bölge adliye mahkemesine derhal gönderilmesine, yetkili olduğunun anlaşılmasından sonra ise başvurunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı, kararın bölge adliye mahkemesince incelenebilecek kararlardan olup olmadığı, başvuranın buna hakkı bulunup bulunmadığı araştırılacak, süresi içinde yapılmadığı, incelenebilecek kararlardan olmadığı, başvuranın buna hakkı bulunmadığı anlaşıldığında işin esasına girilmeden istinaf başvurusunun reddine karar verilecektir.

Madde 311. - Ön inceleme sonunda haklarında yetkisizlik veya istinaf başvurusunun reddine kararları verilmeyen dava dosyaları delilleriyle birlikte incelenir.

İlk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden eksiksiz ve hukuka uygun olduğu saptandığında, istinaf başvurusunun esastan reddine; ilk derece mahkemesinin kararında 320 nci maddede sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin bulunması durumunda, hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilir.

İncelemenin duruşmalı yapılması zorunlu görüldüğünde, gerekirse sanığın tutukluluğuna karar verilerek veya adlî kontrole ilişkin tedbirler alınarak duruşma hazırlığına başlanır.

Madde 312. - Bölge adliye mahkemesinde duruşma hazırlığı başkan veya görevlendireceği üye tarafından yapılır. Duruşma günü saptanır ve gerekli çağrılar yapılır. Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda, kendi başvurusu üzerine açılan davanın duruşmasına gelmediği takdirde davanın reddi kararı verileceği bildirilir. Yine bu aşamada mahkemece, tanıkların, bilirkişilerin dinlenilmesine ve keşif yapılmasına karar verilir: Böylece davanın bir duruşmada sonuçlandırılmasını sağlayıcı önlemler alınır.

Madde 313. - Bölge adliye mahkemesi duruşmasında, ilke olarak, bu Tasarının duruşmaya ilişkin hükümleri uygulanır. Bunlardan ayrık olarak, bölge adliye mahkemesinde duruşma başladıktan hemen sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu okunur, gerekli görüldüğünde ilk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü de okunabilir. Duruşmanın genel hükümlerinden ayrılarak ilk derece mahkemesinde, tanık ifadelerini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları, keşif tutanakları ile duruşma hazırlığı aşamasında aynı doğrultuda yapılan işlemlere ait tutanaklar okunmakla yetinilir.

Dosya içeriğine göre duruşmada dinlenmeleri gerekli görülen tanık ve bilirkişiler mahkemece duruşmaya çağrılıp dinlenebilirler.

Madde 314. - Hükme karşı, yalnız sanık veya avukatı veya 292 nci madde uyarınca yasal temsilcisi ve eşi veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık yararına olarak istinaf yoluna başvurulmuşsa, bölge adliye mahkemesince yeniden verilecek hüküm, ilk derece mahkemesince belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır. Bu kural, gerek cezanın türü ve gerek süresi bakımından geçerli olup, suç niteliğine etkisi yoktur.

Madde 315. - Bölge adliye mahkemesince yalnızca 320 nci maddede sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinde bozma kararı verilebileceğinden, bu bozma kararlarına karşı ilk derece mahkemelerine direnme hakkı tanınmamış, bunlara karşı herhangi bir kanun yolu da öngörülmemiştir. İtiraz ve temyize ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

Madde 316. - Tasarı ile, ilk derece mahkemelerinin hükümlerine karşı yalnızca istinaf yolu benimsenmiş bulunduğundan, özel kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Yargıtaya başvurulabileceği belirtilmiş ve bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren karar ve hükümlere karşı istinaf yoluna gidilebilecektir. Böylece, özel kanunlarda yazılı hükümler bakımından tereddüt giderilmek istenmiştir.

Madde 317. - 303 üncü maddede ve gerekçesinde açıklandığı üzere; ilk derece mahkemelerinden verilen, anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenler dışında kalan ve davayı sona erdiren beraat, mahkûmiyet, davanın reddi, davanın ortadan kaldırılması veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı yerine yönelik görevsizlik, ceza ehliyetsizliği nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı, tedbir, evlenme nedeniyle dava veya cezanın ertelenmesi hükümlerine karşı yalnızca istinaf yoluna başvurma olanağı sağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında sekiz bent olarak sayılan hâllerde, ilk derece mahkemesi hükümleri de bölge adliye mahkemesi kararıyla kesinlik kazanacağından ve 315 inci maddenin açık hükmü nedeniyle bölge adliye mahkemesinin bozma kararlarına direnilemeyeceğinden, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin belirtilenler dışındaki diğer hükümleri temyiz edilebilecektir.

Madde 318. - Tasarının 297 nci maddesinde Kanunun gösterdiği hâllerde hâkim ve mahkeme kararlarına itiraz edilebileceği açıklanmıştır. Diğer yönden, duruşmanın kesintisizliği ilkesi uyarınca hükme etkili olacak, itiraz da edilemeyen ara kararlarına karşı hükümden önce başka bir kanun yoluna başvurma olanağı yoktur.

Madde, gerek hükme etkili olan ve bu nedenle de hükme esas oluşturan ara kararlarının ve gerek itiraz yolu tanınmamış mahkeme kararlarının kanun denetimi dışında kalmasını uygun görmediğinden bu nitelikteki ilk derece mahkeme kararlarına karşı hükümle birlikte istinaf yoluna gidilebileceğini ve bölge adliye mahkemesinin benzer kararlarının da temyiz olunabileceği belirtmiştir.

İlk derece mahkemelerince hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden ve başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan kararlarına karşı hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulduğunda, bu mahkemece gerekirse yeniden duruşma yapılarak çekişme çözülebilecektir.

Doğal olarak taraflar bölge adliye mahkemelerinin aynı tür kararları bakımından da Yargıtaya başvurma hakkına sahiptirler.

Madde 319. - Tasarı, 1412 sayılı Kanundan ayrılarak "kanuna aykırılık" yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan "hukuka aykırılık" sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezaî uyuşmazlık çözüldükten ve maddî gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması, hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan ve olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddî hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde, elbette ki, hukuka aykırılık oluşturur.

Madde 320. - Madde, kesin temyiz veya kesin bozma nedenleri de denilen hukuka kesin aykırılık hâllerini göstermektedir. Bu hâller varsa aykırılığın hükme etki ettiği kabul edilecektir. Temyiz merciinin artık bunların bozmayı gerektirip gerektirmediğini araştırma ve takdir yetkisi olmayacaktır.

Bu hâller:

1. Mahkemenin kanunun belirttiğinden çok veya eksik veya yetkili olmayan hâkimin katılmasıyla oluşması; böylece kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

2. 23 ve 24 üncü maddelerde açıklanan hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

3. 25 inci ve izleyen maddelerde belirtilen geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi ileri sürülmüş ve kabul edilmiş olan veya bu konudaki istem kanuna aykırı olarak reddedilmiş hâkimin hükme katılması,

4. Mahkemenin, davaya bakmak kendi görevini aştığı veya dışında kaldığı (örneğin; davaya özel görevli mahkemenin veya adlî yargı dışında bir yargı yerinin bakması gerektiği) hâlde kendisini görevli kabul etmesi veya süresinde yapılmış yetkisizlik iddiasını yasaya aykırı olarak ret ve kendini yetkili saymış bulunması,

5. Sulh ceza mahkemeleri hariç Cumhuriyet savcısı, 194 üncü maddede belirtilen zabıt kâtibi, kanunun kabul ettiği durumlarda zorunlu avukat ile yasanın olanak sağlamadığı hâllerde sanığın yokluğunda duruşma yapılması,

6. Duruşmanın kapalı yapılabileceği ve hükmün de kapalı duruşmada açıklanabileceği belirtilen hâller ve uyulması gereken kurallar dışında, gerek yargılamada gerek hükümde açıklık kuralına aykırı davranılması,

7. Hükmün 242 nci maddede türlerine göre ve ayrıntılı olarak açıklanan biçimde gerekçeyi içermemesi,

8. Savunma hakkının hükmü etkileyecek nitelikte ve derecede sınırlandırılmış olmasıdır.

Madde 321. - Madde uyarınca, Cumhuriyet savcısı gerçeğin araştırılması amacına yönelik veya kamu yararına ilişkin olmayan, yalnızca sanık yararına kabul edilmiş bir hukuk kuralının uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanmış bulunması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması için temyiz yoluna başvuramaz.

Madde 322. - Temyiz incelemesi, buna yetkisi olanın isteği üzerine yapılır. Başvuru, hükmü veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesine dilekçe sunulması veya zabıt kâtibine beyanda bulunulması şeklinde olur. Beyan tutanağa geçirilir ve hâkime onaylattırılır.

Tutuklu sanık 293 üncü madde uyarınca başvurusunu tutuklu bulunduğu kurum müdürüne de yapabilir.

Temyiz süresi yedi gün olup bu süre hükmün açıklanması tarihinden başlar. Açıklama kanun yoluna başvuru hakkı olanların yokluğunda yapılmış ise süre tebliğ tarihinden itibaren başlayacaktır.

Tasarının 303 üncü maddesi, bölge adliye mahkemesince re'sen incelenmesi kabul edilen onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalar ile ölüm cezaları hakkındaki hükümlerin temyiz yolunda incelenebilmesini tarafların başvurusuna bağlı kılmıştır.

Madde 323. - Sanığın aleyhine yokluğunda verilen hükümlerde eski hâle getirme istemi ile ilgili kural ve işlemler Tasarının 305 inci maddesinde istinaf yoluna başvuru hususunda düzenlenmiş olup, aynı kural ve işlemler temyiz yolunda da geçerlidir.

Madde 324. - Maddeye göre 322 nci maddede belirtilen süre içinde yapılan ve geçerli olan temyiz başvurusu tüm yönleriyle hükmün kesinleşmesini önleyecektir.

Duruşmada yalnızca hüküm fıkrası açıklanmış, diğer bir anlatımla gerekçesi tümüyle açıklanmamışsa, hükmün temyiz edildiğinin mahkemece öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde gerekçenin Cumhuriyet savcısına veya taraflara tebliğ edilmesi gerekecektir.

Madde 325. - Madde, temyiz dilekçesi veya beyanının içermesi gerekli hususları göstermektedir.

Cumhuriyet savcısı veya taraflar, hükmün hangi nedenlerle bozulmasını istediklerini temyiz dilekçesinde veya zabıt kâtibine yapacakları beyanlarında belirtebilecekleri gibi sonradan ek dilekçede de gösterebilirler.

Temyiz nedenlerinin gösterilmesi zorunlu olup, bunlar ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.

Tasarı ile istinaf yolu kabul edilmiş bulunduğundan ve davanın gerek maddî, gerek hukukî yönü bölge adliye mahkemesinde tartışılıp karara bağlanacağından, Yargıtay yalnızca hukukî yönden denetim yapacak, böylece tam bir içtihat mahkemesi niteliğini elde edecektir.

Madde 326. - Madde, temyiz nedenlerinin temyiz dilekçesinde veya beyanında veya ek dilekçede belirtileceğini kabul etmiş bulunmaktadır.

Ancak Cumhuriyet savcısı veya taraflar, temyiz nedenlerini dilekçe veya beyanda bildirmemişlerse, yüze karşı açıklanan hükümlerde temyiz süresinin bitmesinden veya gıyapta verilen gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü veren mahkemeye, temyiz nedenlerini içeren ek dilekçe sunacaklardır.

Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz nedenlerinin yanında, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtmelidir.

Avukatı bulunmayan sanık, temyiz başvurusundan sonra zabıt kâtibine tutanağa geçirilmek üzere yapacağı beyanda gerekçelerini bildirebilir. Bu tutanak başkan veya hâkime onaylatılır. Avukatı varsa hazırlanacak ek dilekçenin, kendisi veya avukatı tarafından imza edilerek verilmesi gerekir.

Sanığın yasal temsilcisi ve eşi de 292 nci madde uyarınca sanığa tanınmış bu haklardan yararlanabilirler. Tutuklu sanık tüm başvurularını 293 üncü maddede açıklandığı gibi tutuklu bulunduğu kurum müdürüne yapabilir.

Madde 327. - Hükmü temyiz edilen mahkeme, başvuruyu, yasal sürede yapılıp yapılmadığı, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığı, temyiz edenin buna hakkı bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı biçimde inceler.

Temyiz isteminin yasal sürenin geçmesinden sonra yapıldığı veya hükmün temyiz yeteneğinin bulunmadığı veya temyiz edenin buna hakkı olmadığı saptanırsa temyiz dilekçesinin reddine karar verilir. Karar ilgiliye tebliğ olunur.

Cumhuriyet savcısı veya taraf, ret kararının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir. Bu durumda dosya Yargıtaya gönderilir. Ancak bu işlem hükmün infazının ertelenmesine neden olmaz.

Madde 328. - Hükmü veren mahkemece 327 nci maddeye göre ret nedeni bulunmayan temyiz dilekçesi veya beyanın bir örneği Cumhuriyet savcısı veya karşı tarafa tebliğ olunacaktır.

Karşı taraf buna yedi gün içinde yazı ile yanıt verebilir. Ancak karşı taraf sanık ise bu hususta zabıt kâtibine tutanağa geçirilmek üzere yanıtını sözle de bildirebilir.

Sanığın yasal temsilcisi ve eşi 292 nci ve tutuklu sanık 293 üncü madde hükümlerinden yararlanabilirler.

Yanıtlar verildikten veya öngörülen süre bittikten sonra dava dosyası bölge adliye mahkemesince Cumhuriyet başsavcılığına iletilir. Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısı da Yargıtaya sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dosya üzerinde 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 27 ve 28 inci maddelerine göre işlem yapacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının bir gereği olarak, tebliğname hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine tebliğ olunacaktır. Kendisine tebliğ olunan taraf tebliğ tarihiden itibaren bir hafta içinde tebliğnameye yazılı olarak cevap verebilecektir.

Tebliğnamenin tebliğinde ortaya çıkabilecek sorunları gidermek amacıyla, maddenin son fıkrasında üçüncü fıkra uyarınca yapılacak tebligatların, Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre ilgililerin dava dosyasından belirlenen son adreslerine yapılmasıyla geçerli olacağı hükme bağlanmaktadır.

Madde 329. - Hükmü temyiz edilen mahkemenin 327 nci madde uyarınca temyiz istemini, kabule değer olup olmaması yönünden inceleyip nedenleri varsa temyiz dilekçesinin reddine karar vermesi ve buna karşı başvuru yapılırsa dosyanın Yargıtaya yollanması gerekmekte ise de, uygulamada böyle bir inceleme yapılmadan da Yargıtaya yollandığı ve böylece hükmün işlemez hâle geldiği görülmektedir.

Madde, bu durumda zaman ve emek kaybına yer vermemek için dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi yerine temyiz isteminin kabule değer olup olmadığı hususunun Yargıtayca doğrudan incelenmesine olanak sağlamıştır.

1. Dosya, hükmü temyiz olunan mahkemece verilen temyiz dilekçesinin reddi kararına karşı başvuru üzerine yollanmışsa Yargıtayca;

a) Ret kararı doğruysa bu karara karşı yapılan başvurunun reddine karar verilip dosya mahkemesine geri gönderilir,

b) Ret kararı yanlışsa, bu karar kaldırılıp hüküm esastan incelenir.

2. Dosya, temyiz istemi mahkemece 327 nci maddeye göre incelenmeden doğrudan yollanmışsa Yargıtayca;

a) Temyiz isteminin yasal süreden sonra yapıldığı veya hükmün temyiz yeteneğinin bulunmadığı, temyiz edenin buna hakkı olmadığı veya temyiz dilekçe, beyan veya lâyihasının temyiz nedenlerini içermediği saptanırsa temyiz isteminin reddine karar verilir.

b) Temyiz isteminin reddi nedenleri yoksa temyiz incelemesi yapılır.

Madde 330. - Temyiz incelemesi kural olarak dosya üzerinden yapılacaktır. Tasarı, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalar ile ölüm cezalarına ilişkin hükümlerin incelenmelerinin duruşmalı yapılabilmesini uygun görmüştür.

Yargıtay, re'sen ya da sanık veya avukatının isteği üzerine zorunlu olarak, duruşmalı inceleme yapacaktır.

Duruşma isteme yetkisi yalnızca sanık ve avukatına tanınmıştır. Duruşma isteğinin temyiz dilekçesinde, sonradan da olsa mutlaka temyiz süresi içinde ileri sürülmesi gerekir.

Hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren birden çok suç işlenmişse, suçların toplanması (içtima) hükümlerinin uygulanmasından önce her bir eylem için verilmiş cezaya göre duruşma istenebilir; cezaların toplamı üzerinden istenemez.

Duruşma günü sanığa ve isteği üzerine avukatına bildirilir. Sanık duruşmada hazır bulunabileceği gibi kendisini bir avukatla da temsil ettirebilir. Sanık duruşmaya gelmez, avukat da göndermezse inceleme duruşmasız yapılır.

Tutuklu sanık duruşmaya katılmak isteminde bulunamaz.

Maddenin son fıkrasıyla; Yargıtayca re'sen veya sanık avukatının süresindeki istemi üzerine incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verildiğinde, hükmü temyiz etmiş olması koşuluyla katılanın da duruşmaya çağrılmasına olanak sağlanmıştır.

Madde 331. - Duruşmalı inceleme yapılacak dosya önce bir üye veya tetkik hâkimine verilecektir. Görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından dosya incelenip rapor düzenlenip üyelere açıklanacaktır. Üyeler gerekli görürlerse kendileri de dosyayı inceleyebileceklerdir.

Bu hususlar gerçekleştikten sonra duruşma açılır.

Duruşmada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının veya yerine görevlendirdiği bir Yargıtay Cumhuriyet savcısının hazır bulunması gereklidir.

Temyiz isteminde bulunan tarafa önce söz verilmek suretiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya onu temsil eden savcı, sanık, katılan ve avukatları iddia ve savunmalarını açıklar.

Son söz mutlaka sanığa verilir.

Madde 332. - Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddî hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa, bu olgular hakkında inceleme yapar.

Madde 333. - Yargıtay temyiz olunan hükmün hukuka uygun olduğunu belirlediğinde temyiz isteminin esastan reddine karar verecektir. Yargıtay, temyiz edilen hükmün temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olan hukuka aykırılıklar içerdiğini saptar ve bunlar hükme etki edecek nitelikte olursa bozma kararı verir. Hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların, bazı önemsiz usul hatalarının Yargıtay kararında gösterilmekle birlikte hükmün bozulmasına neden sayılmadığı belirtilmelidir. Ancak, ilâmda bozulan hususların hepsinin nedenleriyle birlikte ayrı ayrı açıklanması gerekir.

Bozmaya neden olan hukuka aykırılık, hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa, aynı zamanda bu işlemler de bozulur.

Mahkemenin temyize konu hükmü birden çok bölümden oluşmuş ve bunlardan bir veya birkaçı için ayrıca temyiz isteminin esastan reddine karar verilmemişse tümü bozulmuş sayılır. Bozma ile hüküm ortadan kalkar.

Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da 320 nci maddede açıklanan hukuka kesin aykırılık hâlleri varsa hüküm mutlaka bozulur.

Madde 334. - Maddeye göre, temyiz olunan hükmün, maddî hukuk kurallarının veya yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanması hâlinde Yargıtayca bozulması kuraldır. Ancak, istisna olarak, hükme esas kabul edilen maddî olaylara hukuk kurallarının uygulanmasında hata yapılması nedeniyle hüküm bozulmuşsa ve yeniden yargılama yapılması gerekmiyorsa, mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu değilse maddede dokuz bent hâlinde ve sınırlı olarak sayılan durumlarda davanın esasına hükmedebilecek veya hükümdeki hukuka aykırılık Yargıtayca düzeltebilecektir.

Madde 335. - Yargıtay, 333 üncü maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca temyiz istemini esastan reddettiğinde veya 334 üncü madde uyarınca hükümdeki hukuka aykırılığı düzelttiğinde dosyayı, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verecek; bölge adliye mahkemesi de Yargıtaydan geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde dosyayı ilk derece mahkemesine gönderilmesi için bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına verecektir. İlk derece mahkemesi ise gelen bu dosya hakkında infaz veya gereken diğer işlemleri yapacaktır.

Yargıtay, 334 üncü maddede belirtilen hâllerin dışında hükmü bozduğunda ise dosyayı yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderecektir.

Yargıtay, mahkemenin kendisini hukuka aykırı olarak görevli veya yetkili kabul etmesi nedeniyle hükmü bozmuşsa, dosyayı hükmü bozulan mahkeme yerine doğrudan doğruya görevli veya yetkili mahkemeye gönderecektir.

Yargıtayın hükmü yetki yönünden bozması, yetki itirazının, 19 uncu maddede belirtilen sürede yapılmış ve mahkemece hukuka aykırı olarak reddedilmiş bulunması durumunda olanaklıdır.

Hükmü veren mahkemenin, Yargıtayın görev veya yetki konularında verdiği bozma kararlarına karşı direnme hakkı yoktur.

Madde 336. - Yargıtayda hükmün açıklanması, 330 uncu ve 331 inci maddelerde açıklandığı üzere incelemenin duruşmalı yapıldığı hâllerde söz konusudur.

İlke olarak hükmün açıklanması duruşma biter bitmez 243 üncü madde hükümlerine göre yapılır. Ancak madde, kararın her zaman aynı gün verilmesine olanak bulunmadığını göz önünde tutarak duruşmanın bitiminden itibaren yedi gün içinde verilmesini uygun görmüştür.

Madde 337. - Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hâle gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtayın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.

Bunun için;

1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,

2. Sanıkların fiilinde 8 inci maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,

3. Hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,

4. Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması,

5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması

gerekecektir.

Suç unsurlarının oluşmaması, fiilin suç olmaması, cezanın azaltılması veya ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler de cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktır.

Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dahildir.

Yargıtay, bozma kararında, temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir; ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır.

Bu bozmayla temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkar, aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir.

Madde 338. - Bozma ilâmına bağlı dava dosyası Yargıtayca 335 inci maddenin ikinci veya üçüncü fıkrası uyarınca kendisine gönderilen mahkeme ilk iş olarak duruşma gününü belirleyecek ve taraflara çağrı yapacaktır. Duruşmada Yargıtay bozma kararı okunarak Cumhuriyet savcısı, katılan ile sanık ve avukatlarından bozmaya karşı diyecekleri sorulur.

Katılan, sanık ve avukatları davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmezler veya bunlara, dosyada bilinen adreslerinde tebligat yapılamazsa duruşma sürdürülerek yokluklarında dava bitirilebilir.

Ancak bozma sanığın aleyhine, diğer bir anlatımla verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, avukatının gelip bozmaya karşı görüşünü açıklamış olması durumunda da, sanığın herhâlde mahkeme önünde veya istinabe yoluyla dinlenilmesi zorunludur.

Bu hususlar tamamlandıktan sonra bölge adliye mahkemesince;

1. Daha önce verilmiş olan hükmün doğru, hukuka uygun olduğu kanısında ise, direnme kararı verilir. Yargıtayın bozması birden çok fıkralardan oluşuyorsa mahkemenin bunlardan bir bölümüne uyması diğerleri hakkında direnme kararı vermesi de olanaklıdır.

Direnme kararı temyiz edilirse inceleme Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılır. Direnme kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun reddi durumunda hüküm kesinleşir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme üzerine verilen bozma kararlarına karşı direnme söz konusu olmaz; bunlara mahkemece uyulması gereklidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mahkemece direnme kararı verilmeden önce son sözün herhâlde sanığa ait olması gerektiği görüşündedir.

2. Yargıtayın bozma nedenleri yerinde görüldüğü takdirde ise uyma kararı verilir. Uyma, bu konuda verilen bir ara karar ile veya bozma nedenleri yerine getirilmek suretiyle eylemli şekilde olabilir.

Bozmaya uyma üzerine yargılamaya yeniden başlanır. Yargıtayca saptanan hukuka aykırılıklar giderilir, eksiklikler tamamlanır. İlk kararla da veya bozma ile de bağımlı olmaksızın yeniden hüküm kurulur.

Bozmaya uyan bölge adliye mahkemesi sonradan bundan dönerek direnme kararı veremez.

Hüküm yalnız sanık veya avukatı veya 292 nci madde uyarınca yasal temsilcisi ve eşi veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık yararına temyiz edilmişse, bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda verilecek ceza, önceki hükümdeki cezadan daha ağır olamaz.

Bu kural gerek cezanın türü ve gerekse süresi bakımından geçerli olup, suç niteliği yönünden uygulama yeri bulunmamaktadır.

Madde 339. - Madde, olağanüstü bir kanun yolu olarak karar düzeltme usulünü kabul etmiş bulunmaktadır. Karar düzeltme, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin 317 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı kararları ile Yargıtay ceza daireleri ve Ceza Genel Kurulu kararlarında bulunabilecek hataların giderilebilmesi için kabul edilmiştir.

Bu maddede ve 340 ıncı maddede bölge adliye mahkemesinde, 341 ve 342 nci maddelerde de Yargıtayda karar düzeltme ve usulü düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu kurum olağanüstü bir kanun yolu oluşturduğundan ancak istinaf nedeni olarak bildirilmiş ve esasa etkili olabilecek bir hususun, inceleme dışı bırakılması gibi önemli maddî hatalarla sınırlı biçimde bu yola başvurulabilir.

Bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin istinaf başvurusu üzerine verdiği kararlarda, hükmün ve kararın özüne ve niteliğine doğrudan doğruya etkili olmak üzere istinaf dilekçesi veya beyanında ya da tebliğnamede belirtilmiş bir hususun, göz önüne alınmayarak değinilmemiş olması hâliyle sınırlı olarak karar düzeltme yoluna gidilebilecektir.

Madde 340. - Bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin 317 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı kararlarına karşı karar düzeltme isteminde bulunma yetkisi bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına aittir.

İlgililer doğrudan doğruya veya yerel Cumhuriyet savcısı aracılığı ile karar düzeltme isteminde bulunması için bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına başvurabilirler. Yerel Cumhuriyet savcısı da aynı konuda kendiliğinden istemde bulunabileceği gibi ilgililerin başvurularını yazılı düşüncesini de belirterek bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına iletir.

İstinaf yoluna başvurulması üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairesine iletilen dava dosyaları ilâma bağlandığında bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına verilir. Hükümlü aleyhine karar düzeltme, sayılan tüm bu hâllerde bölge adliye mahkemesi ceza dairesi kararının bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde istenebilir.

Hükümlü lehine karar düzeltme istemi herhangi bir süreye bağlı değildir.

İlgililerin veya Cumhuriyet savcısının başvuruları infazın geri bırakılmasını gerektirmez.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısı karar düzeltme istemlerini yerinde görmezse ret kararıyla dosyayı yerine geri gönderir. İlgililer ancak yeni nedenlerle istemlerini yenileyebilirler.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcısı doğrudan doğruya veya tarafların veya yerel Cumhuriyet savcısının başvuruları üzerine karar düzeltme istemini uygun görürse infazın geri bırakılmasına karar verir ve yerel Cumhuriyet savcısına hemen bildirir.

Karar düzeltme istemi bölge adliye mahkemesi ceza dairesince reddedilirse bir daha bu yola başvurulamaz.

Madde 341. - Madde, olağanüstü bir kanun yolu olarak Yargıtayda karar düzeltme usulünü düzenlemektedir. Maddede, Yargıtay ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulu kararlarında bulunabilecek hataların giderilebilmesi için karar düzeltme hükme bağlanmaktadır.

Bu kurum olağanüstü bir kanun yolu oluşturduğundan ancak önemli maddî hatalarla sınırlı biçimde bu yola başvurulabilir: Temyiz nedeni olarak bildirilmiş ve esasa etkili olabilecek bir hususun, duruşma isteğinin gözden kaçırılması, inceleme dışı bırakılması maddî bir hatadır.

Yargıtayın temyiz başvurusu üzerine verdiği kararlarda, hükmün ve kararın özüne ve niteliğine doğrudan doğruya etkili olmak üzere temyiz dilekçesi veya beyanında ya da tebliğnamede belirtilmiş bir hususun, göz önüne alınmayarak değinilmemiş olması hâliyle sınırlı olarak karar düzeltme yoluna gidilebilecektir.

Madde 342. - Yargıtay ceza dairesi ve Genel Kurul kararlarına karşı karar düzeltme isteminde bulunma yetkisi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir.

İlgililer doğrudan doğruya ya da yerel Cumhuriyet savcısı veya bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı aracılığı ile karar düzeltme isteminde bulunması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına başvurabilirler. Yerel Cumhuriyet savcısı veya bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı da aynı konuda kendiliğinden istemde bulunabileceği gibi ilgililerin başvurularını yazılı düşüncesini de belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına iletir.

Temyiz edilmeleri üzerine ilgili ceza dairesi veya Ceza Genel Kuruluna iletilen dava dosyaları ilâma bağlandığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Hükümlü aleyhine karar düzeltme, sayılan tüm bu hâllerde özel daire veya Ceza Genel Kurulu kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde istenebilir.

Hükümlü lehine karar düzeltme istemi herhangi bir süreye bağlı değildir.

İlgililerin veya Cumhuriyet savcısının başvuruları infazın geri bırakılmasını gerektirmez.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı karar düzeltme istemlerini yerinde görmezse ret kararıyla dosyayı yerine geri gönderir. İlgililer ancak yeni nedenlerle istemlerini yenileyebilirler.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı doğrudan doğruya veya tarafların veya Cumhuriyet savcısının başvuruları üzerine karar düzeltme istemini uygun görürse infazın geri bırakılmasına karar verir ve yerel Cumhuriyet savcısına hemen bildirir.

Karar düzeltme istemi Yargıtay ilgili ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulunca reddedilirse bir daha bu yola başvurulamaz.

Madde 343. - Maddeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ceza dairelerinin kararlarına karşı ilâmın veya düzeltme istemine ilişkin özel daire kararının kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilecektir.

İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. İtiraz nedenlerinin açık ve gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilmesi gerekir.

Ceza Genel Kurulu itirazda ileri sürülen nedenlerle bağlı olmaksızın kararı usul ve esas yönünden inceler.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazın süresinde yapılıp yapılmadığını, ileri sürülen nedenin itiraz konusu olup olmayacağını inceledikten sonra, itiraz süresi geçmiş veya konu itiraz edilebilir değilse usulden ret kararı verir. Süresinde ve itiraz edilebilir olduğu saptanırsa karar esastan incelenir. İtiraz yerinde bulunmazsa esastan ret kararı verilir; yerinde görürlerse karar yerine geçecek ve itiraz doğrultusunda, kurulun gördüğü nedenle karar verilir.

Madde 344. - Maddeye göre, hâkim veya mahkemece verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık olduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirilecektir.

Olağanüstü temyiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddî hukuka ve gerek usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir.

Böylece kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Adalet Bakanınca bildirilen nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay ceza dairesine verir.

Yargıtay ileri sürülen nedenleri yerinde görmezse istemi reddeder, yerinde görürse karar veya hükmü kanun yararına bozar.

Bozma,

1. 232 nci maddede belirtilen ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme gerekli inceleme ve araştırmayı yapar, buna göre yeniden karar verir.

2. Mahkûmiyet hükmünün davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme yeniden yargılama yapıp önceki mahkûmiyetten daha ağır olmamak koşuluyla yargılama sonucuna göre hüküm kurar.

3. Davanın esasını çözen, ancak mahkûmiyet dışında kalan hükümlere ilişkin bozmalar aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmez.

4. Eğer hükümlünün cezasının kaldırılması veya daha hafif bir cezanın verilmesi gerekiyorsa, Yargıtay bu hususta doğrudan hüküm verir.

Kanun yararına başvuru üzerine verilen bozma kararlarına karşı ilk derece mahkemelerinin direnme hakları yoktur.

Madde 345. - Maddeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün içerdiği cezanın kaldırılması veya hükümlüye daha hafif bir cezanın verilmesi gerektiğini, Adalet Bakanının 344 üncü madde gereğince yaptığı başvuru dışında doğrudan doğruya veya uyarı üzerine öğrendiğinde kanun yararına olarak Yargıtay ilgili ceza dairesine re'sen başvurabilecektir, ancak başvuru 344 üncü maddenin dördüncü fıkrasının (4) numaralı bendinde yazılı hâlde yapılabilecektir. Ancak bu konuda Adalet Bakanının başvurusu varsa yetki artık Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca kullanılamaz.

Madde 346. - Yargılamanın yenilenmesi, kesinleşmiş hükümlere karşı kabul edilmiş olağanüstü bir kanun yoludur. Böylece hükümlerdeki maddî soruna ilişkin fiilî hataların giderilebilmesine olanak sağlanmıştır.

Tasarı, hükümlülerin lehine olan yargılamanın yenilenmesi nedenlerini geniş, aleyhine olan nedenleri ise 1412 sayılı Kanundan daha da dar olarak düzenlemiştir. Bazı Batı kanunlarında aleyhte olarak yargılanmanın yenilenmesi, esasen kabul edilmemektedir.

Yargılamanın yenilenmesi nedenleri maddede beş bent hâlinde gösterilmiştir. Bu nedenler şunlardır:

1. Duruşmada kullanılan ve mahkemenin ispat, nitelendirme veya cezayı belirlemede dayandığı, böylece hükmü etkileyen bir belgenin sahteliğinin anlaşılması;

2. Yemin verilerek dinlenmiş bir tanık veya rapor düzenlemiş bir bilirkişi veya tercümanın hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçeğe aykırı tanıklık veya bilirkişilik veya çeviri yaptığının belirlenmesi;

3. Hükümlü tarafından doğrudan ve onun yönlendirdiği bir kişi aracılığıyla neden olunması hâli ayrık, hükme katılan hâkimlerden birinin, aleyhine ceza kovuşturmasını ve bir cezayla hükümlülüğünü gerektirecek nitelikte görevini yerine getirmede kusurlu olması;

4. Ceza hükümlülüğü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayanılarak kurulmuş, ancak hukuk mahkemesinin bu kararının yeni ve kesinleşmiş bir hükümle ortadan kaldırılmış bulunması;

5. Hüküm verildiği tarihte mahkemece bilinmeyen, yalnız başına veya önceden sunulmuş delillerle birlikte göz önüne alındıklarında hükümlünün beraatini veya hakkında daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanmasını gerektiren yeni olay veya delillerinin ortaya çıkması.

6. Ceza hükmünün İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi için maddede sayılan ilk beş neden bakımından bir süre öngörülmemiş olmasına karşılık, (6) numaralı bentte sayılan neden yönünden başvuruda bulunma süresi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren hak düşürücü süre niteliğindeki bir yılla sınırlandırılmaktadır. Bu süre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 44 üncü maddesi anlamında kararın kesin nitelik kazandığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

Madde 347. - Yargılamanın yenilenmesi istemi kendiliğinden hükmün infazını engellemeyecektir; ancak istemi karara bağlayacak mahkeme hemen veya yargılamanın yenilenmesi aşamalarındaki gelişmelere göre infazın geri bırakılmasına, başlanmışsa durdurulmasına karar vermeye yetkilidir.

Madde 348. - Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi süre koşuluna bağlanmamıştır. Bu konuda cezanın infazından ve hükümlünün ölümünden sonra da istemde bulunulabilir.

Ölenin eşi, üstsoyu, altsoyu ve kardeşleri birlikte veya tek başlarına yargılamanın yenilenmesi yoluna gidebilirler.

Cumhuriyet savcısının hükümlü lehine her zaman yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabileceği konusunda kuşku yoktur.

Tasarı ayrıca, ikinci fıkrada belirtilen kişilerin yokluğu hâlinde, Adalet Bakanının da yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabileceği hükmünü getirmiştir.

Madde 349. - Tasarı, sanığın veya hükümlünün aleyhine yargılamanın yenilenmesi nedenlerini 1412 sayılı Kanuna göre daha da sınırlandırmış olup, yalnızca, duruşmada sanığın veya hükümlünün yararına kullanılan ve hükme etkili olan bir belgenin sahteliğinin anlaşılması veya hükme katılmış hâkimlerden birinin, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir cezayla hükümlülüğünü gerektirecek nitelikte sanık veya hükümlü yararına görevini yerine getirmekte kusurlu olması yahut sanığın beraat ettikten sonra suça ilişkin olarak hâkim önünde güvenilebilir nitelikte ikrarda bulunması hâllerinde istenebileceğini kabul etmiştir. Böylece Batı kanunlarında kabul edilmiş esaslara yaklaşılmıştır.

Madde 350. - Yargılamanın yenilenmesi ancak kesinleşmiş hükümlere karşı olanaklıdır ve adaletin gereğini yerine getirmek maksadını güttüğü için, aslında kesin hüküm kavramına aykırı nitelikteki bu kurum kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle bir hükme karşı gidilebilecek veya hatanın giderilmesini sağlayacak başka bir yol varsa yargılamanın yenilenmesinin istenemeyeceği kabul edilmiştir.

Aynı nedenle, fiil ve niteliği değişmedikçe buna uygun kanun hükmünde öngörülen alt ve üst sınırlar içinde yer alan cezanın değiştirilmesi, artırılması veya eksiltilmesi için de yargılamanın yenilenmesi kabul edilmemiştir.

Madde 351. - Bir suç iddiasına dayanan yenileme istemi ancak, bu fiilden dolayı kesinleşmiş bir hüküm bulunması veya bu fiil hakkında kuvvetli delil bulunmamasından başka bir nedenle bir ceza soruşturmasına başlanamamış veya başlanan soruşturma ve kovuşturmaya devam edilememiş olması hâllerinde kabul edilebilecektir.

Bu hüküm karşısında, örneğin aleyhte tanıklık yapan bir kimsenin, yalan tanıklıktan kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olması veya bu suçtan dolayı kuvvetli delil bulunmaması dışında bir nedenle hakkında ceza soruşturmasına başlanamamış veya devam edilememiş olması hâlinde, yenileme talebinde bulunulabilecektir.

Bu örnekte olduğu gibi yalan tanıklığı ispata yarayan yeni olaylar ve deliller varsa, yenileme istemi 346 ncı maddenin (5) numaralı bendine dayandırılacaktır.

Madde 352. - Maddeye göre yargılamanın yenilenmesi için başvuru konusunda açık hüküm (Örneğin 348 inci madde) bulunan hâller dışında, başvurma hakkı ve biçimiyle ilgili olarak olağan kanun yoluna dair genel hükümler uygulanacaktır.

Yargılamanın yenilenmesi istemini içeren başvuruda, buna ilişkin yasal nedenlerin ve delillerin belirtilmesi zorunludur.

Madde 353. - Yargılamanın yenilenmesi esas hükümü veren mahkemeden istenir. Bu konuda hükmün temyiz edilmemesi veya Yargıtaydan geçmek suretiyle kesinleşmiş olması arasında fark yoktur. Yargıtayca temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi veya 334 üncü madde uyarınca davanın esasına hükmolunması hâllerinde de başvurunun esas hükmü vermiş olan mahkemeye yapılması gerekir.

Hükmü ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay dairesi kurmuşsa yenileme istemini inceleme yetkisinin de ona ait bulunacağı kuşkusuzdur; ancak 334 üncü madde gereğince temyiz mercii doğrudan hüküm koymuş ise, yenileme istemi esas hükmü veren mahkemeye sunulacaktır.

Yargılamanın yenilenmesi istemi 346 ncı maddenin (3) numaralı ve 349 uncu maddenin (2) numaralı bendinde açıklanan nedenlere dayalı ise sorun "hâkimin davaya bakmaması ve reddi"ne ilişkin hükümlere göre çözülecektir.

Bu olağanüstü kanun yolunun birinci aşamasını, yenileme isteminin kabule değer olup olmadığını belirlemek için yapılacak inceleme oluşturur. İstemin yerinde olup olmadığına duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karar verilecektir.

Madde 354. - Yargılamanın yenilenmesi istemi buna hakkı olmayan kimse tarafından yapılmış veya hak sahibi olan kanunda belirlenen şekle uymamış ya da yargılamanın yenilenmesini gerektirecek hiçbir neden gösterilmemiş veya gösterilen nedenler kanunda sınırlı olarak sayılanlardan değilse, neden gösterilmiş ancak bunu doğuracak deliller açıklanmamışsa, mahkeme istemi kabule değer olmadığından reddeder.

Mahkemece yenileme isteğinin kabule değer olduğuna karar verilirse, yargılamanın yenilenmesi istemi, yedi gün içinde diyeceklerini bildirmeleri için Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunur.

Bu madde uyarınca verilen karara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.

Madde 355. - Maddenin birinci fıkrasına göre mahkeme, önce yargılamanın yenilenmesi isteminin yerinde olup olmadığına bakacak ve yerinde sayarsa soruşturmaya ilişkin hükümler çerçevesinde delillerin toplanması ve bunların esassız olup olmadıklarının değerlendirilmesi yani bu kanun yolunun ikinci aşamasına geçecektir.

Mahkeme, delilleri kendisi toplayabileceği gibi bu görevi naip hâkime veya istinabe olunan mahkemeye de verebilir.

Bu aşamada tanık, bilirkişi dinlenebilir, arama ve elkoyma işlemi, keşif yapılabilir. Sunulan delillerin inandırıcılığını değerlendirmek için mahkeme kendiliğinden uygun gördüğü her türlü delili toplamaya yetkilidir ve bu hususta soruşturmaya ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Deliller toplandıktan, bu konudaki soruşturma ve araştırmalar tamamlandıktan sonra Cumhuriyet savcısı ve hakkında hüküm kurulmuş kişiden yedi gün içinde görüş ve düşüncelerini bildirmeleri istenir; ancak bu sürede görüş ve düşünceler bildirilmese de mahkeme konuya ilişkin kararını verir.

Madde 356. - Yargılamanın yenilenmesi isteminde sunulan deliller ileri sürülen iddiaları yeterince doğrulamıyor veya ilk hükmün dayandığı delil ve nedenlerle mahkemece kendiliğinden toplanan yeni deliller bunların inandırıcılığını ortadan kaldıramıyorsa, yenileme istemi 346 ncı maddenin (1) ve (2) numaralı bentleriyle 349 uncu maddenin (1) numaralı bendinde yazılı belgenin sahteliği veya tanık, bilirkişinin gerçeğe aykırı tanıklık, görüş bildirildiği hususlarına dayandırılmış olup da bunların önceki hükme hiçbir etkisi olmadığı anlaşılırsa, yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması nedeniyle reddine karar verilir.

Mahkeme yargılamanın yenilenmesi istemini esaslı ve kabul edilebilir bulursa, yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir.

Bu maddeye göre kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Ancak kararlara karşı acele itiraz yoluna gidilebilir.

Madde 357. - Madde, duruşma yapılmaksızın yargılamanın sonuçlandırılacağı iki hâli göstermekte ve düzenlemektedir. 356 ncı madde gereğince yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verilmekle üçüncü ve son aşamaya ulaşılacaktır.

Mahkeme bu aşamada da yenileme nedenleri ile bağlı olmayıp gerekli gördüğü delilleri toplayabilir.

Yargılamanın yenilenmesi kural olarak duruşma yapılarak sonuçlandırılır. Madde bu kuralın iki istisnasını düzenlemiştir:

1. Hükümlü ölmüşse mahkeme duruşma yapmaz. Toplanmış olan ve gerekli görerek toplayacağı deliller ışığında, istem yerindeyse hükümlünün beraatine, değilse yenileme isteminin reddine karar verir.

2. Hükümlünün ölümü dışında, mevcut deliller, yeniden delil toplamaya gerek olmaksızın hükümlünün derhâl beraatine karar verilebilecek açıklık ve nitelikteyse Cumhuriyet savcısının da uygun görüşüyle duruşma yapmaksızın beraat kararı verilebilir.

Cumhuriyet savcısı uygun görüş bildirmezse duruşma açmak gerekir.

Her iki hâlde de mahkeme beraat kararı verdiğinde ayrıca önceki hükmün iptaline de karar verir.

Yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunanın isteği hâlinde önceki hükmün iptaline ilişkin karar Resmî Gazete ve mahkemenin takdirine göre diğer gazetelerde de ilân edilebilir. İlân giderleri Devlet Hazinesince karşılanır.

Madde 358. - Yargılamanın yenilenmesinin kabulü üzerine yeni duruşma kural olarak esas hükmü veren mahkemede yapılacaktır. Yeni duruşma ilkinden ayrı ve bağımsızdır. Mahkeme, gerek eski delillerin takdirinde gerek yeniden delil toplamada ve bunları birlikte değerlendirmede önceki hükümle bağlı değildir. Bu aşamada duruşmaya ilişkin tüm hükümler uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir.

Duruşma sonunda önceki hükmün doğru olduğu kanısına ulaşılırsa mahkeme onun onaylanmasına karar verir. Aksine önceki kararın hatalı olduğunu saptarsa ilk hükmün iptaline karar verir ve yeniden hüküm kurar.

Yargılamanın yenilenmesi hükümlü yararına istenmişse, yeniden verilecek hükümdeki ceza, önceki cezadan daha ağır olamaz.

Duruşma sonunda verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir.

Madde 359. - Madde mahkûmiyet hükümlerinin infaz koşulunu belirtmektedir.

Bir mahkûmiyet kararının infazına başlanabilmesi için onun kesinleşmiş olması gerekmektedir. Kesinleşmeyen kararların değişebilmesi ihtimaline karşılık infaz edilen cezanın meydana getirdiği zararın karşılanmasına olanak bulunmadığından, kesinleşme koşulunun kabul edilmesi yerinde ve insan haklarının gereği olan bir ilkedir.

Ölüm cezası bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisince Anayasanın 87 nci maddesi uyarınca verilebilecek "yerine getirme kararı" ise bu ceza bakımından bir infaz koşulu olmaktadır.

Madde 360. - Madde ile infazın dayanakları ve hangi merci tarafından yerine getirileceği açıklanmaktadır.

Mahkeme kesinleşen ve yerine getirilmesini onayladığı cezaya ilişkin hükmü Cumhuriyet savcısına gönderecektir. Cumhuriyet savcısı cezanın infazını izlemekle görevlidir. Demek oluyor ki, Cumhuriyet savcısı, söz gelimi hürriyeti bağlayıcı cezanın, mevzuata uygun olarak infaz edilmesini denetlemekle yükümlüdür.

Madde 361. - Madde, hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenme nedenlerini düzenlemektedir. Maddenin erteleme nedeni olarak gösterdiği hâller: Cezanın amacı dışında etki yaratabileceği veya cezanın infazı ile maksada ulaşılamayacağı anlaşılan hâllerdir.

Maddenin birinci fıkrasına göre, hükümlünün akıl hastalığına tutulması hâlinde hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı, hastalığın geçmesine kadar ertelenecektir. Ayrıca akıl hastalığı dışında tıbben tedavisine olanak bulunmayan veya tedavisi uzun sürebilecek bir takım hastalıkların varlığı da öngörülerek, ikinci fıkrada, diğer hastalık hâlleri cezanın infazında hükümlünün hayatı için kesin bir tehlike oluşturuyorsa birinci fıkra hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır yani bu hâlde de cezanın infazı ertelenecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, hastalık nedeniyle mahkûmun cezasının infazının geri bırakılması kararından sonra, geri bırakma süresince mahkûm hakkında Cumhuriyet savcılığınca alınabilecek önlemler ile mahkûmun uyması gereken kurallar gösterilmektedir. Buna göre birinci ve ikinci fıkralarda düzenlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın infazının hastalık nedeniyle geri bırakılması belirli koşulların uygulanması kaydıyla verilebilecek; bu koşulların yerine getirilmemesi veya ihlâli hâlinde geri bırakma kararı kaldırılacaktır.

Gebelik ve yeni doğum hâlleri de hürriyeti bağlayıcı cezanın infazının geri bırakılması nedeni olarak son fıkrada düzenlenmiştir. Gebe olan veya doğumdan itibaren altı ay geçmemiş bulunan hükümlünün cezasının infazı geri bırakılacaktır. Demek oluyor ki, gebelik süresine ek olarak altı ay zarfında hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı geri bırakılacaktır. Çocuk ölmüş veya anasından başkasına verilmiş olursa, infaz doğumdan itibaren iki ay geri bırakılır.

128 inci madde hükmü uyarınca, bu maddede öngörülen koşulların varlığı, tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği konusunda karar verilirken de dikkate alınacaktır.

Madde 362. - Madde, hükümlünün istemiyle infazın ertelenmesini düzenlemektedir.

Birinci fıkra, ağır hapis hariç olmak üzere, üç yıl ve daha az süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların derhâl infazının hükümlü veya ailesi için mahkûmiyetin amacı dışında ağır bir zarara neden olacağı anlaşılırsa, hükümlünün istemi üzerine infazın en fazla altı ay ertelenebileceğini belirtmektedir.

Erteleme isteminin kabulü, bir güvence gösterilmesine veya başka bir koşula bağlanabilecektir.

Madde 363. - Madde ile, ceza yargılaması hukukumuza yeni bir kurum olarak, hürriyeti bağlayıcı cezaların maddenin belirttiği hâllerde bölünerek infaz edilebilmesi olanağı getirilmiştir.

Çağdaş ceza hukukunda cezanın, suçluyu yoksunluklara tâbi kılıcı ve dolayısıyla eylem ve ızdırap verici bir araç olmak vasfı çok yumuşalıtmış ve bu nitelikler olumlu ve yapıcı amaçların elde edilmesine yöneltilmiştir. Nitekim, tarihsel süreçte cezaların infaz şekillerinin izlediği gelişme bu gözlemi kuvvetlendirmektedir. Hapis cezaları, sırf hücre hapsi şeklinden çıkıp, gelişmeci (müterakki) rejim şekline dönüşmekte ve ayrıca hürriyeti kısıtlayıcı cezalar denetimli serbestlik (probation) cezanın ertelenmesi ve başkaları gibi kurumlarla tamamlanmaktadır. Çağımızda "yeni sosyal savunma" anlayışı çerçevesinde cezanın kefâret teşkil edici ve mutlak adalet gereği uygulanan bir yaptırım olduğu görüşü terk edilmektedir. Cezanın amacı yerine göre suçluda bir şok etkisi meydana getirmek olmakla beraber, esas hedef suçluyu vurmak değildir; fakat onu "tekrar sosyalleştirilmesi amacıyla belirli kurumların uygulanması rejimi"ne tâbi kılmaktır. Ceza, bastırma değil, fakat sosyal savunma amacını gütmelidir.

Çağdaş ceza hukukunda yeni sosyal savunma öğretisi, suçlunun ceza infazında koşullara uygun bir iyileştirmeyle, onuruna saygılı, zorunlu bir yardım sağlanarak doğru yola sokulmasıdır.

Temel amaç, toplumun savunulması suretiyle suçluluğu geriletmektir; ancak en etkin savunma, suçluların topluma yeniden uyumunu sağlamaktır.

İşte bu çağdaş düşüncelerin infaz rejimine yansıtılması amacı ile ağır hapis hariç olmak üzere, üç yıl ve daha az süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların bölünerek infaz edilebilmesi kabul edilmiştir. Madde, ağır hapis hariç olmak üzere, üç yıl ve daha az süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, mahkûmun yüksek öğrenimini bitirebilmesi, anne, baba, eş veya çocuklarının ölümü veya bunların sürekli hastalık veya malûllükleri nedeniyle ailenin tarım topraklarının işlenmesinin olanaksız hâle gelmesi veya hükümlünün hastalığının sürekli tedaviyi gerektirmesi gibi zorunlu ve çok ivedi hâllerde, cezanın infazına hükmü veren mahkemece altı ayı geçmeyen sürelerle ara verilerek infaz olanaklı hâle getirilmiştir.

Madde 364. - Madde ile cezasını çekmeye gelmeyen veya kaçacağından şüphe edilen hükümlülere ne gibi işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Hükümlü cezasını çekmek üzere yapılan davete rağmen gelmez ya da kaçacağı hakkında şüphe uyandırır, kaçar veya saklanırsa Cumhuriyet savcısı hürriyeti bağlayıcı cezanın infazını sağlamak için yakalama müzekkeresi çıkartacaktır.

Madde 365. - Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddütün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir.

Açıklama yargılaması da denilen bu kurum, medenî muhakemedeki hükümlerin tavzihi (açıklanması) ne benzemektedir. Açıklama yargılaması ancak mahkûmiyet kararları hakkında söz konusu olabilmektedir. Başvuruyu, infaza memur olan Cumhuriyet savcısı yapabileceği gibi hükümlü avukatı ve hakkında yanlışlıkla infaza geçilen kimse de yapabilir.

Başvuru, yorumunda veya cezanın hesabında tereddüt edilen mahkûmiyet kararını vermiş olan mahkemeye yapılır. Açıklama yargılaması Yargıtayın ıslah ederek veya esas mahkeme olarak verdiği mahkûmiyet kararlarında da olanaklıdır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, bu başvurular nedeniyle infazın ertelenemeyeceği veya durdurulamayacağı açıklanmıştır. Ancak mahkeme infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir.

Madde 366. - Madde, birden fazla kesinleşmiş hükümlere ait cezaların ne suretle toplanacağını (içtima ettirileceğini) göstermektedir.

Bir kimse hakkında birden fazla hüküm verilmiş ve mahkemece cezaların toplanmasına (içtimaına) ilişkin hükümler uygulanmamış olursa, infaz için cezaların toplanması gerekeceğinden, mahkemeye başvurmak gerekecektir. Türk Ceza Kanununda 1953 yılında yapılan tadil ile "hukukî içtima" sistemi terk edilerek "cezaların toplanması" sistemi kabul edildiğinden ve 1965 yılında kabul edilen Cezaların İnfazı Hakkında Kanun ile de infaz bakımından hürriyeti bağlayıcı cezalar birleştirildiğinden, cezaların gerçek içtimaının uygulama alanı hayli azalmıştır. Ancak toplamada yukarı sınırlar kabul edildiğinden yine de cezaların toplanması (içtimaı) için başvuru gerekebilmektedir. Bu başvuruyu, Cumhuriyet savcısı veya sanık yapabilecektir.

Madde 367. - Bu maddede ceza muhakemesinde yapılan "mahsup muhakemesinin" bir türü olarak, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi hüküm altına alınmıştır.

Birinci fıkra hükmünün uygulanabilmesi için, infaz sırasında hükümlünün akıl hastalığı veya yaşamı için ağır bir tehlike oluşturan bir hastalığa tutulması gerekir. Hasta hükümlüler için önce cezaevi revirinde veya cezaevi hastanelerinde tedavi olanağı aranmalıdır; olanaklı bulunmadığında hasta hükümlü başka bir hastaneye kaldırılmalıdır.

Dışarıdaki bir hastanede geçen sürenin, hükümlünün hastalığa kendisinin neden olmasından dolayı cezadan mahsup yapılamayacağı iddia edilmesi hâlinde Cumhuriyet savcısı ikinci fıkra hükmü gereğince mahkemeden bir karar almak zorundadır. Bu hâlde mahkemenin iddianın doğru olup olmadığını incelemesi ve hastalık süresinin cezaya mahsup edilip edilmeyeceği hususunda bir karar vermesi gerekir.

Madde 368. - Madde, cezanın infazı sırasında hükmün açıklanması gereksinimi ortaya çıktığında veya cezanın infazında tereddüt edildiğinde veya birden fazla hükümlerdeki cezaların toplanması ve hastanede geçen sürelerin cezadan indirilmesi için verilecek kararlarda, mercii ve usulü göstermektedir:

1. Cezanın infazı sırasında 365 ilâ 367 nci maddeler gereğince mahkemece duruşma yapılmaksızın karar verilecektir. Merci, Cumhuriyet savcısının ve hükümlünün iddialarının nedenlerini yazılı olarak bildirmelerini isteyebilecektir.

2. 366 ncı madde gereğince cezaların toplanmasına dair karar verme yetkisi en ağır türden cezaya hükmetmiş mahkemeye aittir; cezalar aynı türden ise en fazla cezaya hükmetmiş bulunan mahkeme yetkilidir. Bu durumda bulunan birden fazla mahkeme varsa son hükmü veren mahkeme yetkilidir.

Hükümlerden birisi doğrudan doğruya bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan verilmiş ise, cezaların toplanması kuralının uygulanması yetkisi bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaya aittir.

Bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan başka diğer mahkemelerin bu konudaki kararlarına karşı acele itiraz yoluna gidilebilir.

Madde 369. - Maddede, "şartla salıverilme" ve "şartla salıverilmenin geri alınması"na ilişkin usul hükümleri gösterilmiştir.

Buna göre;

1. Cezaevi idaresince hükümlünün şartla salıverilmesi hakkında gerekçeli bir rapor düzenlenerek hükmü veren mahkemeye, hükümlü başka yerde bulunuyorsa, bu yerdeki aynı derecedeki mahkemeye sunulacaktır. Mahkeme incelediği raporu uygun bulursa şartla salıverilmesine, uygun bulmazsa gerekçeli olarak istemin reddine karar verecektir.

2. Şartla salıverilme kararının geri alınması iki nedenle olanaklıdır. Şartla salıverilen hükümlünün, hak ederek salıverilme tarihine kadar sürecek deneme süresi içinde (kasıtlı bir cürümden dolayı hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmesi) veya (bağlı tutulduğu yükümleri yerine getirmemesi) hâllerinde şartla salıverilmenin geri alınması söz konusu olacaktır.

a) Deneme süresi içinde işlenen kasıtlı bir cürüm nedeniyle ve hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmolunması durumunda, bu mahkemece yeni cürüm için kurulan hükümle birlikte şartla salıverilmenin geri alınmasına da karar verilecektir. Bu karara karşı esas hükümle birlikte istinaf yoluna, hüküm bölge adliye mahkemesince verilmişse ve olanak varsa Yargıtaya başvurulabilir.

b) Şartla salıverilmenin geri alınma nedeni bağlı tutulduğu yükümlerin yerine getirilmemesi hâli ise, şartla salıverilme kararının dayanağı olan esas hükmü veren mahkeme veya şartla salıverilme kararını vermiş olan mahkemece bu hususta karar verilir.

Maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca verilen karara karşı acele itiraz yoluna gidilebilir.

Madde 370. - Türk Medenî Kanununun 407 nci maddesi uyarınca; bir yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkûm edilenler sulh hukuk mahkemesince kısıtlanır.

Maddede, şartla salıverilen hükümlüler hakkındaki bu kısıtlama kararının deneme süresi içinde uygulanmayacağı; şartla salıverilme kararı geri alındığı takdirde de kısıtlama kararının kendiliğinden yürürlüğe gireceği açıklanmaktadır.

Madde 371. - Madde yasaklanmış hakların geri verilmesi koşullarını düzenlemektedir.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi ceza mahkûmiyetinden doğan süresiz (müebbet) yasaklılık ve ehliyetsizliklerin ortadan kaldırılmasını sağlayan ve bu suretle sözü geçen yasak ve ehliyetsizliklerden kurtulmak isteyen kimseyi dürüst bir şekilde yaşamaya teşvik eden bir kurumdur.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi yolu ile ortadan kaldırılmasına olanak bulunan ehliyetsizlik ve yasaklar, süresiz olanlardır; zira geçici olanlar ya infaz edilmek ya da zamanaşımı süreleri geçmek suretiyle esasen ve kendiliğinden sona erip, bunları ortadan kaldırmak bakımından ayrıca bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. Maddede kullanılan "kamu hizmetlerinden müebbet yasaklanma"nın belirli bir suç karşılığı olarak kanunda yazılı bir ceza sıfatıyla hükmolunması veya diğer bir cezanın yasal neticesi olarak doğmuş bulunması, yasak hakların geri verilmesi bakımından farklıdır. Yine maddede geçen "diğer müebbet ehliyetsizlikler" ise, mahkûmiyetten doğmuş olmak kaydıyla, kişinin ehliyetini her ne suretle olursa olsun kısıtlayan müeyyide ve tedbirleri belirtir. Böylece, bu ehliyetsizliklerin Türk Ceza Kanununda yer alması şart olmayıp, mahkûmiyet hükmünün başka kanunlar gereğince ve hatta ceza hukukunun dışında kalan alanlarda meydana getirdiği kısıtlılıklardan da meydana gelmesi olanaklıdır. Keza mahkûmiyet dolayısıyla belirli bir mesleğe giremeyen örneğin Avukatlık Kanunu gereğince avukat olamayan kimse, yasaklanmış hakların geri verilmesinden sonra, bu ehliyeti de kazanmış olur.

Maddenin ikinci fıkrasında yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin koşullara yer verilmiştir.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi için koşullar gerçekleştiğinde, mahkûm için sözü geçen geri verilmeyi isteme hususunda sübjektif bir hak doğar. Bu hakkın sahibi, daha önce kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olan ve bu mahkûmiyetten doğmuş bir takım ehliyetsizliklerin etkisi altında bulunan kimsedir. Yasaklanmış hakların geri verilmesi için iki koşulun birarada bulunması gerekir. Bunlardan ilki, iyi hâl koşuludur. İkinci ise, isteme ilişkin koşuldur. İyi hâl koşulunun oluşabilmesi için, failin sadece iyi hâl göstermesi yeterli olmayıp, bu iyi hâlin daha önce işlenen suçtan dolayı gerçek bir pişmanlığı da ifade etmesi gerekir. Böylece, mahkûmiyet tarihinden istem tarihine kadar geçen süre içinde mahkûmun sürdürdüğü iyi hâlin, onun pişmanlığını göstermesi, bu süre içinde mahkûmun pişmanlığını gösterecek olumlu fiil ve hareketlerde bulunmuş olması gerekir. İsteme ilişkin koşul ise, aslî cezanın ortadan kalkması ve belirli bir sürenin geçmesidir. Asıl cezadan amaç, kamu hizmetlerinden yasaklık ve benzeri ehliyetsizlikten başka bütün cezalardır. Bu itibarla hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile birlikte para cezasına hükmedilmesi hâlinde, sadece bunlardan birinin infazla veya diğer bir şekilde ortadan kalkması yeterli olmayıp, her ikisinin de tamamıyla infaz edilmiş olması gerekir. Aslî cezanın, infaz ile veya infaz ilişkisini düşüren nedenlerden biri ile ortadan kalkması arasında fark yoktur. Madde ile ayrıca, mahkûmun iyi hâli hakkında yeterli bilgi edinilmesine elverişli olacak bir sürenin geçmesi koşulu öngörülmüştür. Bu sürenin saptanması bakımından, kamu hizmetlerinden müebbet yasaklığın veya diğer ehliyetsizliğin aslî bir cezaya bağlı olup olmadığı arasında bir ayırım yapılmıştır.

Süreler asıl cezanın çekildiği veya ceza af ile ortadan kalktığı tarihten itibaren üç ve zamanaşımı ile düştüğü tarihten itibaren beş yıldır.

Müstakilen hükmolunan yoksunluk ve ehliyetsizlikler için süre ise hükmün kesinleştiği tarihten itibaren beş yıldır.

Madde 372. - Hükümlünün yasaklanmış haklarının geri verilmesini isteyebilmesi için belirli bir deneme süresini, pişmanlık duyduğunu gösterecek surette iyi hâlle geçirmiş olması ve bunu kanıtlaması gerekir.

Bu husustaki bilgi, belge ve her türlü delile en kısa yoldan ve doğru olarak ulaşabilme olanağını sağladığından, isteği inceleyip karara bağlamakla hükümlünün yerleşim yerindeki ağır ceza işlerini gören mahkemenin görevlendirmesi uygun görülmüştür. Ayrıca, hükümlü ve toplum yararına olan bu kurumun iyi suretle ve kolaylıkla işlemesi de öngörülmüştür.

Madde gereğince hükümlü, yasaklanmış haklarının geri verilmesini yerleşim yerindeki ağır ceza işleri gören mahkemeye bir dilekçe vermek suretiyle isteyebilecektir. Ancak hüküm bölge adliye mahkemesince verilmiş ise, görevli ve yetkili mahkeme o hükmü veren bölge adliye mahkemesi olacağından, dilekçe de belirtilen bölge adliye mahkemesine verilecektir.

Madde 373. - Maddeye göre, hükümlünün dilekçesinde yasaklanmış hakların geri verilmesini istediğini tereddüde yer bırakmayacak açıklıkla belirtmesi, dilekçeye ekleyeceği mahkûmiyeti gösteren karar örneğinin onaylı bulunması, kesinleşme tarihini göstermesi ve gerekçeli kararın tamamından oluşması gerekir.

Ayrıca cezanın infaz edildiğini veya yasal nedenlerle düştüğünü ve tarihlerini belirten belgelerle yargılama giderlerinin ve hükmolunmuşsa kişisel hakkın ödendiğini (veya ibra edildiğini) ve işlemiş olduğu suçtan pişmanlık duyduğunu gösterecek biçimde iyi hâlli olduğuna dair belgeleri de dilekçeye eklemesi gerekir.

Cezanın infaz tarihi, hürriyeti bağlayıcı cezanın hak ederek salıverilme (bihakkın tahliye) ve para cezasının tamamının, taksitlendirilmişse son taksidin ödendiği tarihtir.

İyi hâl belgeleri, resmî veya özel kurumlardan alınan, hükümlünün deneme süresi içindeki tutum ve davranışlarına ilişkin bilgi ve saptamaları bildiren yazılardır.

Madde 374. - Maddeye göre, verilecek dilekçe üzerine ağır ceza mahkemesince üyelerinden birisi bunu incelemekle görevlendirilecektir.

Görevlendirilen üye dilekçe ve eklerini inceler, deneme sürelerinin geçip geçmediğini hesaplar, hükümlüye ait adlî sicil kayıtlarını getirtir. Gerekli gördüğü tüm bilgileri toplar. Özellikle pişmanlığa ve iyi hâlliliğe ve daha önce aynı konuda bir başvuru ve karar bulunup bulunmadığına ilişkin hususları araştırır. Görevlendirilen üye, hükümlünün mahkûmiyetine esas oluşturan dosyayı getirtebilir; tamamlanan evrakı Cumhuriyet savcılığına yollar.

Mahkeme Cumhuriyet savcısının gerekçeli yazılı görüşü üzerine evrakı inceler. Görevlendirilen üyenin araştırmalarını yeterli görmezse eksiklerin tamamlanması için soruşturmanın genişletilmesi yönüne gider. Bu konuda aynı veya başka bir üyeyi görevlendirebilir. Araştırmaları yeterli görürse duruşma yapmaksızın kararını verir. Kararlara karşı ağır ceza mahkemesinden verilmiş ise istinaf yolu, bölge adliye mahkemesinden verilmiş ise temyiz yolu açıktır.

Mahkemenin kendisine yapılan başvurudan ve kararından mahkûmiyet hükmünü vermiş olan mahkemeyi bilgilendirmesinde hatta kararından bir örneği yollamasında yarar vardır.

Madde 375. - Yasaklanmış hakların geri verilmesi istemi, iyi hâlin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmişse, yeni bir deneme süresi geçmeden yasaklanmış hakların geri verilmesi istemi tekrarlanamaz. İstem, şekil noksanından, örneğin dilekçeye eklenmesi gereken bazı belgelerin bulunmaması nedeniyle reddedilmişse, yeni bir sürenin geçmesi beklenmez; şekil noksanı tamamlanarak, istem yenilenebilir. Deneme süresinin dolmamış olması dolayısıyla verilen ret kararı, şekil noksanından doğmuş sayılmalı ve tamam olmayan süre doldurulunca istemin yenilenmesine cevaz verilmelidir.

İsteğin kabulüne ilişkin karar, kesinleşmesi ile birlikte kendiliğinden sonuçlarını doğurur. Bu kararın bir örneği, 22/11/1990 tarihli ve 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 4 üncü maddesi gereğince Adlî Sicil Genel Müdürlüğüne yollanır.

Madde 376. - İsteğin kabulüne ilişkin karar kesinleştiğinde yasaklanmış hakları hükümlüye geri verilmiş olur, Hükümlü bunun herkesçe öğrenilmesini isterse, masrafını ödemek koşuluyla karar Resmî Gazete ile ilân olunur.

Madde 377. - Bu Bölümde yargılama giderlerinin neleri kapsayacağı, kimin tarafından belirleneceği, kime ve nasıl yükletileceği hususları düzenlenmiş, maddede uygulamada tereddüde yer bırakmayacak şekilde tanımlanmıştır.

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde, kamu davasının gerektirdiği yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesi ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderlerini oluşturur. Avukatlara, bilirkişi ve tanıklara verilen gündelik, yolluk ve ücretlerle keşif, muayene, tahlil ve posta giderleri yanında harçlar, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre taraflara ödenmesi gereken avukatlık ücretleri de yargılama giderlerine dahildir.

Yargılama giderlerinin ve taraflardan birinin diğerine ödemesi gereken paranın miktarını hâkim veya mahkeme başkanı belirler. Bunların hüküm, karar ve ceza kararnamelerinde ayrıntıları ve dayanakları ile gösterilmesi, kimlere yükletildiğinin de belirtilmesi gereklidir.

Kesinleşen hüküm, karar ve ceza kararnamelerinde yazılı yargılama giderlerinden Devlete ait olanlar Harçlar Kanunu, kişisel haklara ilişkin olanlar ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilirler.

Maddenin son fıkrasında yargılama giderinin istisnasına yer verilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-e maddesi ile Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20/11/1995 günlü 11619/12124 sayılı (YKD.96/2-304) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/3/1996 günlü 2/33 sayılı (YKD. 96/4-621) kararları da değerlendirilerek, Türkçe bilmeyen ya da sağır veya dilsiz olan şüpheli veya sanık için görevlendirilen tercümanın giderlerinin yargılama giderleri sayılmayacağı, bu giderlerin Devlet Hazinesince karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Madde 378. - Yargılama giderinin haksız çıkan tarafından ödenmesi ilkesi ışığında sanığa yükletilmesi, ceza yargılamasının mahkûmiyet veya buna eş bir hükümle sonuçlanmış olmasına bağlıdır.

Sanığın ceza veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi, hükmün geri bırakılması, cezanın veya davanın ertelenmesine karar verilmesi hâllerinde 377 nci maddenin son fıkrasında açıklanan tercüman giderleri ayrık olmak üzere tüm yargılama giderleri hükümlüye yükletilir. Ancak kamu davasının gerekli kılmadığı veya yanlışlıkla yapılan işlemlerin giderlerinden hükümlünün sorumlu tutulmaması gerekir.

Öte yandan, yargılama evrelerinde yapılan ve ödemelere neden olan araştırma ve işlemler sanık lehine sonuçlar ortaya çıkarmış, hâkim bu giderlerin sanığa yükletilmesinin hak ve adalete uygun olmayacağı kanısına ulaşmış ise kısmen veya tümüyle Devlet Hazinesine yükletilmesine karar verebilir.

Sanığın savunmalarının doğruluğunu desteklemesi, eylemin niteliğinde daha az cezayı gerektiren değişikliği veya yasal hafifletici nedenlerin belirlenmesini sağlaması, araştırma ve işlemlerin lehe sonuç ortaya çıkarmasına örnek olarak gösterilebilir.

Tüm bunların sonucunda sanığa verilen ceza ile yapılan gider arasında aleyhe aşırı ve adalet duygusuna aykırı ölçüsüzlük doğabilir. İşte hâkim bu durumları objektif ölçülerle ve gerekçesini de göstererek takdir hakkını, yargılama giderlerinin bir kısmı veya tamamını Devlet Hazinesine yüklemek biçiminde kullanabilecektir.

Hüküm kesinleşmeden yerine getirilmesi olanağı bulunmadığından, kesinleşmeden önce hükümlünün ölmesi durumunda mirasçıları yargılama giderlerini ödemekle yükümlü tutulmazlar.

Tasarı, maddenin son fıkrasıyla, dava sırasında içtenlikle, maddî gerçeğe uygun olarak suçunu itiraf eden veya ikrarda bulunan, böylece adaletin gerçekleşmesine hizmet ve yardımda bulunan sanığın yargılama giderinden bağışık tutulmasını, ona yargılama gideri yükletilmemesini uygun görmüştür.

Madde 379. - Yargılama giderlerinin ödenmesi mahkûmiyet koşuluna bağlı olduğundan, hakkında birden çok suçtan dava açılan sanık bunların bir bölümünden mahkûm olmuş, diğerlerinden beraat etmiş ise, beraat ettiği suçlar nedeniyle yapılmış yargılama giderleri kendisine yükletilmez.

Tasarıda, 1412 sayılı Kanunda yer alan yanlış anlama ve hatalı uygulamalara neden olan "müşterek fail olmak üzere" sözcükleri yerine "iştirak nedeniyle" sözcükleri kullanılmış, aynı suçtan dolayı iştirak nedeniyle (aslî veya fer'î fail olarak) yargılanıp hükümlendirilenlerin yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Ancak bu hüküm şeriklerin tutuklanmalarından ve cezalarının infazından doğan giderler konusunda uygulanmaz; bireysel sorumlulukları esastır.

Madde 380. - Yargılama giderlerinin ödenmesini mahkûmiyet koşuluna bağlayan ilkenin doğal sonucu olarak hakkında kamu davası açılan kimsenin beraat etmesi, ceza veya güvenlik tedbiriyle hükümlendirilmemiş olması durumunda giderler Devlet Hazinesine aittir.

Beraat edenin yargılama evrelerinde davanın gerekli kıldığı zorunlu ödemeleri de Devlet Hazinesince üstlenilir.

Kural bu olmakla birlikte, hakkında kamu davası açılmış olan kişi savsama ve kusuruyla bilirkişi veya tanıkların dinleneceği veya yüzleştirme yapılacak duruşmaya katılmaması ve bu işlemlerin yenilenmesinin gerekmesi, kendisini suçlama gibi nedenlerden kaynaklanan giderlerden sorumludur.

Madde 381. - Karşılıklı hakaret hâlinde mahkeme, gerektiğinde iki taraf veya hangi tarafın neden olduğunu göz önüne alarak yalnız biri hakkındaki cezayı kaldırabilecektir. Bu durumda yargılama giderinin bunlardan birine veya her ikisine yüklenmesine de karar verilmesi gereklidir.

Madde 382. - Suç uydurma veya iftira suretiyle veya iyice araştırmadan, ağır bir savsama ve kusurla gerçeğe aykırı ihbarda bulunan kimse, adliye dışında olsa bile, soruşturmanın yapılmasına neden olmuşsa, bu soruşturmadan dolayı Devlet Hazinesi ile sanık tarafından yapılan zorunlu giderleri ödemeye mahkûm edilebilir.

Bu karar, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılmasına gerek görülmediğinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kamu davası açılmış ve durum kovuşturma evresinde anlaşılmış ise davaya bakan mahkemece verilir.

İhbarda bulunan kimsenin her iki hâlde de dinlenilmesi zorunludur. Karara karşı şüpheli veya sanık, ihbar eden kimse, Cumhuriyet savcısı acele itiraz yoluna başvurabilirler.

Madde 383. - Kanun yollarından birine başvuran, bu başvurunun geri alınması veya isteminin reddi hâlinde giderleri öder; kanun yollarına Cumhuriyet savcısı başvurmuşsa, sanığın ödemek zorunda bulunduğu giderler Devlet Hazinesine yükletilir.

Gerçekleşen giderler:

1. Katılan veya onun adına avukatınca kanun yoluna başvurulmuş olup da başvuru geri alınmış veya istem reddedilmişse katılana, kabul edilmişse sanığa yükletilir.

2. Sanık veya onun adına avukatının başvurması geri alınmış veya istem reddedilmişse sanığa, sanığın yasal temsilcisinin veya eşinin başvuruyu geri almaları veya başvurularının reddi hâlinde kendilerine, gerek sanık ve avukatının gerek yasal temsilcisi veya eşinin istemleri kabul edilmişse Devlet Hazine yükletilir.

3. Cumhuriyet savcısı kanun yoluna başvurusunu geri almış veya sanık lehine başvurusu ret veya kabul, sanık aleyhine başvurusu reddedilmişse Devlet Hazinesine, sanık aleyhine başvurusu kabul edilmişse sanığa yükletilir.

4. Kanun yoluna başvuranın isteminin bir bölümü kabul olunmuşsa mahkeme kabul ve reddolunan bölümlerin önemini de gözeterek gideri taraflar arasında bölüştürebileceği gibi, bir tarafı gideri ödemekten bağışık da tutabilir.

5. Hükümlü veya avukatının lehe yargılamanın yenilenmesi istemi, kabule değer olmaması veya esassız olması nedenleriyle reddolunmuş veya önceki hükmün onaylanmasına karar verilmişse giderler hükümlüye, ölen hükümlü için eşi, üstsoyu altsoyu veya kardeşlerinin başvuruları reddolunmuşsa kendilerine, kabulü ile beraate karar verilmişse Devlet Hazinesine yükletilir.

6. Aleyhe yargılamanın yenilenmesinin kabulü ile mahkûmiyete karar verildiğinde sanığa, reddi durumunda ise Devlet Hazinesine yükletilir.

Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü ile sonuçta daha az cezaya hükmolunmuşsa mahkemece giderler bölüştürülür.

Eski hâle getirme isteminden kaynaklanan giderler kural olarak istemde bulunana yükletilir. Ancak buna, karşı tarafın esasa dayanmayan karşı koyması neden olmuşsa istemde bulunana değil karşı tarafa ödettirilir.

Madde 384. - Madde, adlî tatilde, ceza işlerini gören makam ve memurların görevleri ile ilişkilerini ve ceza işlerinde bütünü ile tatil konusunu düzenlemektedir:

Bir kere Temmuzun yirmisinden Eylülün beşine kadar, söz konusu merciler tatil yapacaklardır. Ancak, soruşturmalar ile tutuklu işlere ait kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde de sürdürülmesi veya bu işlere başlanılması zorunlu olduğundan bunların tatil süresince nasıl ve hangi merciler tarafından yerine getirileceği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecektir. Tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda da yalnız tutuklu ve hükümlülere ilişkin ve Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanununa göre görülmüş işler incelenecektir.

Tatil süresince yargılamaya ilişkin süreler işlemeyecektir; ayrıca tatilin bittiği günden itibaren bu süreler üç gün uzatılmış sayılacaktır.

Madde 385. - Tasarı, değişik konularda kavramları bu günün duru Türkçesine uygun ve herkes tarafından anlaşılabilecek sözcüklerle belirlemiştir. Tasarıda geçen terim ve deyimler hâlen yürürlükteki kanunların içerdiklerinin yerini almış bulunmaktadır.

Madde 386. - Ceza muhakemeleri sistemimizde evvelce var olan "ilk tahkikat"a ilişkin yollamaların, Tasarının soruşturma evresine yapılmış sayılacağı bu maddede belirtilmiştir. Tasarının 173 üncü ve izleyen maddelerindeki hükümler soruşturmayı yapanlarca uygulanacaktır.

Madde 387. - Maddede, yürürlükten kaldırılan kanunlar ile kanun hükümleri gösterilmektedir.

Madde 388. - Yürürlük maddesidir.

Madde 389. - Yürütme maddesidir.
T.C.

Başbakanlık

Kanunlar ve Kararlar 11.12.2002

Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG/196-279/5965

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Önceki yasama döneminde hazırlanıp Başkanlığınıza sunulan ve İçtüzüğün 77 nci maddesi uyarınca hükümsüz sayılan ilişik listede adları belirtilen kanun tasarılarının yenilenmesi Bakanlar Kurulunca uygun görülmüştür.

Gereğini arz ederim.

Abdullah Gül

Başbakan

T.C.

Başbakanlık

Kanunlar ve Kararlar 22.6.1999

Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG/196-342/2695

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Gereğini arz ederim.

1/839 Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Bazı Maddeler eklenmesi Hakkında Kanun Tasarısı

Bülent Ecevit

Başbakan

T.C.

Başbakanlık

Kanunlar ve Kararlar 2.11.1998

Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG.0.11/101-611/6109

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Başkanlığınıza arzı Bakanlar Kurulunca 7.10.1998 tarihinde kararlaştırılan “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun Tasarısı” ile gerekçesi ilişikte gönderilmiştir.

Gereğini arz ederim.

Mesut Yılmaz

Başbakan

GENEL GEREKÇE

Soruşturma veya kovuşturmada gerçeğin ortaya çıkarılması, kullanılan yöntemlerin insan haklarına uygun olması ve bu hakların etkili bir şekilde korunması amacıyla 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda bazı değişiklikler yapılması zorunluğu duyulmuştur.

1. Tanıklık, külfetli ve bazen riskli bir kamu görevi olmasına rağmen; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda tanıkların korunmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Mevzuatımızda sadece 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde terör suçları ile ilgili tanıklar için koruma tedbirleri öngörülmüştür.

Hazırlanan Tasarı ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa tanıkların korunmasına yönelik hükümler getiren 63/a maddesi eklenmiş; ayrıca aynı Kanunun 64 üncü maddesinde tanıklara tanıklık yapmaları nedeniyle kaybettikleri zamanla orantılı bir tazminat ödenmesi, yol, iaşe ve ikamet giderlerinin karşılanması amacıyla değişiklik yapılmıştır.

2. Bedenî muayene ve müdahaleler ile moleküler genetik incelemeler, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa 78 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen altı madde ile düzenlenmektedir.

Kanunun 66 ncı maddesinin son fıkrasında “Hazırlık soruşturmasında muayeneleri icap eden kimselerin muayeneleri Cumhuriyet savcılarının talebi ile yapılır” hükmü yer almakla birlikte, muayenenin kapsamı ve şartları belirtilmemiştir.

Anayasamızın 17 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz”.

Hazırlanan Tasarı ile şüpheli veya sanığın veya olayla ilgili diğer kişilerin bedenî muayenesi, vücutlarından biyolojik örnek alınması veya diğer bedenî müdahaleler yapılması konularında Anayasal çerçeve içinde belirleyici ve sınırlayıcı hükümler getirilmektedir. Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 81a-81f paragraflarına paralel olarak, bedenî muayene ve bedenî müdahale tedbirlerine belirli şartlarda başvurulması ve bu konuda karar almaya kural olarak hâkimin, muayene sonucunun gecikme sebebiyle tehlikeye düşmesi halinde ise Cumhuriyet savcısının yetkili olması öngörülmektedir.

Tasarı ile ayrıca şüpheli veya sanığın fotoğraf ve parmak izlerinin alınması ve diğer tespitlerin yapılması, şüpheli veya sanıktan başka kişilerin muayene edilmesi veya vücutlarından biyolojik örnek alınması, kadının muayenesi ve moleküler genetik incelemeler yapılması konuları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmek suretiyle hukukumuzda önemli bir boşluk doldurulmaktadır.

MADDE GEREKÇELERİ

Madde 1. - Bu madde ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 63 üncü maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 63/a maddesi ile tanığı korumak için alınacak tedbirler gösterilmiştir. Bu tedbirlerin alınabilmesi için tanığın kimliğinin, konutunun veya ikametgâhının bilinmesinin kendisi veya başkaları için ciddi bir tehlike oluşturması gerekmektedir.

Bu durumda hâkim kararıyla 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde gösterilen koruma tedbirleri uygulanabilecektir. Bu tedbire ceza yargılamasında önemli bir yer tutan tanık beyanı delilinin daha kolay ve güvenli bir şekilde elde edilmesi amacıyla başvurulacaktır. Gerçeğin ortaya çıkmasına beyanı ile katkıda bulunan tanığın Devletçe korunması, hem Anayasa, hem evrensel insan hakları normlarının gereğidir.

Madde 2. - Tanıklık kamu görevi olmakla birlikte; bu görevin tanıklık edeceklere zarar vermemesi için, kendilerine kaybettikleri zamanla orantılı bir tazminat ödenmesi, ayrıca yol, iaşe ve ikamet giderlerinin karşılanması gerekir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 64 üncü maddesi, bunu sağlamak amacıyla değiştirilmektedir.

Yeni düzenlemede tazminatın her yıl Adalet Bakanlığınca hazırlanacak tarifeye göre hesaplanacağı, ayrıca tazminat ile yol, iaşe ve ikamet giderlerinin duruşmadan hemen sonra ödeneceği açıkça ifade edilmiştir.

Madde 3. - Bu madde ile vücut muayeneleri, bedenî müdahaleler ve moleküler genetik incelemelerle ilgili olarak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa altı madde eklenmektedir. Bu tür muayene veya müdahaleler, sadece iddia açısından değil, savunma bakımından da son derece önemlidir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda şüpheli veya sanığın vücut muayenesi konusunda ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 66 ncı maddesinin son fıkrası hükmü, ceza yargılamasının amacı olan maddî gerçeğin ortaya çıkarılması için sanık ve insan hakları açısından yeterli olmadığından, yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Tasarı ile getirilen hükümler, sırasıyla şu gerekçelere dayanmaktadır:

a) 78/a maddesi olarak önerilen düzenlemeye göre, şüpheli veya sanığın vücudu, soruşturma veya kovuşturma için önem taşıyan vakıaların tespiti amacıyla muayene edilebilecek veya vücudundan biyolojik örnek alınabilecek; tıp sanatının kurallarına göre bir hekim eliyle diğer bedenî müdahaleler yapılabilecektir.

Bu tür muayene ve müdahaleler, kural olarak, ilgilinin rızasıyla yapılmakla birlikte, şüpheli veya sanığın sağlığı açısından sakınca bulunmadığı takdirde kendisinin rızası olmaksızın da gerçekleştirilebilecektir. Şüpheli veya sanığın muayene edilmesi, vücudundan biyolojik örnek alınması veya diğer bedenî müdahalelerde bulunulması, kural olarak hâkim kararıyla olacak; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu kararı verebilecektir.

Ayrıca şüpheli veya sanıktan alınan biyolojik örnekler, kişilik haklarının korunması amacıyla, devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturmalar dışında kullanılamayacak ve bunlara duyulan ihtiyaç ortadan kalktığında hemen imha edilecektir.

b) 78/b maddesi, şüpheli veya sanığın fotoğraf ve parmak izlerinin alınması ve diğer tespitlerin yapılmasına ilişkin düzenlemeyi içermektedir. Ceza yargılamasında maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından sanığın parmak izlerinin ve fotoğraflarının alınmasının ve diğer tespitlerin yapılmasının önemi büyüktür.

Önerilen düzenlemeye göre, soruşturma veya kovuşturmanın yürütülmesi için zorunluluk duyulan ölçüde, kendisinin rızası olmasa da şüpheli veya sanığın fotoğraf ve parmak izleri alınabilecek; üzerinde ölçme ve benzeri işlemler yapılabilecektir.

c) 78/c maddesi ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa şüpheli veya sanıktan başka kişilerin bedenî muayenesi veya vücutlarından biyolojik örnek alınması ile ilgili yeni bir düzenleme eklenmektedir.

Ceza yargılamasında amaç, maddî gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için, bu amacı gerçekleştirmek bakımından bazı hallerde şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin de vücudunun muayenesine gerek duyulabilir. Örneğin mağdur üzerinde yapılacak olan böyle bir muayeneden çok önemli sonuçlar alınabilir.

Maddenin birinci fıkrasında gerçeğin ortaya çıkarılması açısından şüpheli veya sanıktan başka kişilerin vücutlarında bir suçun iz veya sonucunun tespiti için zorunlu olduğu takdirde muayenelerinin yapılmasına imkân sağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre şüpheli veya sanıktan başka kişiler, sağlıkları açısından sakınca bulunmaması ve gerçeğin ortaya çıkarılması açısından kaçınılmaz nitelikte olması durumunda nesebin tespiti için muayene edilebilecek veya vücutlarından biyolojik örnek alınabilecektir.

Üçüncü fıkraya göre bu işlemler, sadece hekim tarafından veya hekim gözetiminde yapılabilecektir.

Dördüncü fıkraya göre, tanıklıktan çekinme sebeplerinin varlığı halinde muayene veya biyolojik örnek alınması reddedilebilecektir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayamayacak olanlar hakkında bu kararı kanunî temsilcileri verebilecektir. Kanunî temsilcinin sanık olması veya başka sebeplerle zamanında karar veremeyecek durumda bulunması, buna karşılık delillerin muhafazası için derhal muayene yapılması veya biyolojik örnek alınmasının zorunlu olması hallerinde ise bu işlemler, ancak hâkimin kararıyla yapılabilecektir.

Maddenin diğer fıkralarında bu işlemlerin ilgilinin katlanamayacağı nitelikte olması halinde yapılamayacağı, muayene veya biyolojik örnek alınmasına ancak hâkim veya Cumhuriyet savcısının karar verebileceği belirtilmiş; ilgilinin muayene ve biyolojik örnek vermekten kaçınması halinde uygulanacak yaptırımlar gösterilmiştir.

d) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa eklenmesi önerilen 78/d maddesi, kadının bedenî muayenesine ilişkin olup, toplumun ahlâk anlayışına uygun bir düzenleme getirilmiştir.

e) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa eklenmesi önerilen 78/e maddesi ile moleküler genetik inceleme esasları belirlenmiştir. Çoğu kez nesep veya ele geçirilen materyalin sanığa veya mağdura ait olup olmadığı konusunda duyulan kuşkular, moleküler genetik inceleme yapılmaksızın giderilememektedir. O nedenle bu maddede moleküler genetik incelemenin esasları ve sınırları düzenlenmiştir.

f) 78/f maddesi uyarınca moleküler genetik incelemeye sadece hâkim karar verebilecek, yazılı kararda incelemeyi yapacak bilirkişi de gösterilecektir. Maddede bilirkişi olarak görevlendirilecek kişilerin nitelikleri, yasak genetik incelemelerin yapılmaması ve elde edilecek bilgilerin dışarıya sızmaması için alınması gerekli tedbirlerde ilgili hükümler konulmuştur.

g) 78/a-78/f maddelerinde öngörülen işlemlerin yapılması ile ilgili usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte düzenleneceği belirtilmektedir.

Madde 4. - Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 66 ncı maddesinin son fıkrasında öngörülen muayeneler, Tasarı ile önerilen maddelerde ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği için söz konusu fıkranın Kanunda muhafazasına gerek kalmamıştır.

Geçici Madde 1. - 3 üncü madde ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa eklenen 78/g maddesinde öngörülen yönetmeliğin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde yürürlüğe konacağı belirtilmektedir.

Madde 5. - Yürürlük maddesidir.

Madde 6. - Yürütme maddesidir.

HÜKÜMETİN TEKLİF ETTİĞİ METİN

CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNUN BİR MADDESİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BU KANUNA BAZI MADDELER EKLENMESİ HAKKINDA
KANUN TASARISI

MADDE 1. - 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa 63 üncü maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Tanığın korunması

MADDE 63/a - Tanığın kimliğinin veya konutunun yahut ikametgâhının bilinmesi, kendisi veya başkaları için ciddî bir tehlike ihtimalini ortaya çıkardığı takdirde hâkim, talepte bulunan tanık hakkında söz konusu tehlike süresince uygulanmak üzere, 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde öngörülen koruma tedbirlerinin alınmasına karar verebilir.”

MADDE 2. - Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 64 üncü maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Tanığa ödenecek tazminat ve giderler

Madde 64. - Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından çağrılan her tanığa, Adalet Bakanlığınca her yıl hazırlanan tarifeye göre kaybettiği zamanla orantılı bir tazminat ödenir. Çağrılan tanık, hazır bulunmak için seyahat etmek zorunda kalmışsa; belgelendireceği yol giderleri ile tanıklığa çağrıldığı yerdeki iaşe ve ikamet giderleri de karşılanır.

Tazminat ve giderler, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla açılacak tertipten, duruşmadan hemen sonra ödenir.”

MADDE 3. - Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa 78 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki maddeler eklenmiştir.

“Bedenî muayene ve müdahaleler

MADDE 78/a- Şüpheli veya sanığın vücudu, soruşturma veya kovuşturma için önem taşıyan vakıaların tespiti amacıyla muayene edilebilir. Bu amaçla şüpheli veya sanığın vücudundan kan, saç, kıl, tükürük, tırnak ve benzeri biyolojik örnekler alınabilir veya bir hekim tarafından tıp sanatının inceleme kurallarına göre gerçekleştirilecek diğer bedenî müdahaleler yapılabilir. Şüpheli veya sanığın sağlığı açısından sakınca bulunmadığı takdirde bu müdahaleler, kendisinin rızası olmasa da gerçekleştirilebilir.

Muayene veya müdahaleye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı karar verir.

Şüpheli veya sanıktan alınan biyolojik örnekler, yalnız bunların alınmasını gerektiren veya devam etmekte olan başka bir soruşturma veya kovuşturmada kullanılabilir. Bu örnekler, kullanılmalarına gerek kalmadığı zaman derhal imha edilir.”

“Fotoğraf, parmak izleri ve diğer tespitler

MADDE 78/b- Soruşturma veya kovuşturmanın yürütülmesi için zorunlu olduğu ölçüde, kendisinin rızası olmasa da şüpheli veya sanığın fotoğraf ve parmak izleri alınabilir; üzerinde ölçme ve benzeri işlemler yapılabilir.”

“Şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin muayenesi

MADDE 78/c- Şüpheli veya sanık dışındaki kişiler, soruşturma veya kovuşturmada gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından vücutlarında bir suçun iz veya sonucunun bulunup bulunmadığının tespiti için zorunlu olduğu ölçüde muayeneye tâbi tutulabilirler veya vücutlarından biyolojik örnek alınabilir.

Şüpheli veya sanık dışındaki kişiler, sağlıkları açısından sakınca bulunmadığı ve soruşturma veya kovuşturmada gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından kaçınılmaz olduğu takdirde nesebin tespiti için muayene edilebilirler veya vücutlarından biyolojik örnek alınabilir.

Muayene veya biyolojik örnek alma, sadece hekim tarafından veya hekim gözetiminde gerçekleştirilebilir.

Muayene veya biyolojik örnek verilmesinden tanıklıktan çekinme sebepleri ile kaçınılabilir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle tanıklıktan çekinmenin önemini yeterince kavrayamayacak olanlar bakımından kanunî temsilcileri karar verir. Kanunî temsilcinin sanık olması veya başka sebeplerden dolayı zamanında karar veremeyecek durumda bulunması ve delillerin emniyet altına alınması bakımından derhal muayene yapılması veya biyolojik örnek alınmasının zorunlu görülmesi hallerinde bu işlemler, ancak hâkimin kararıyla gerçekleştirilebilir.Bu karara itiraz edilemez. Şu kadar ki, bu şekilde elde edilen deliller, soruşturma veya kovuşturmanın sonraki safhalarında ancak sanık olmayan kanunî temsilcinin izni ile kullanılabilir.

Birinci ve ikinci fıkralardaki işlemlerin yapılması, bütün şartların değerlendirilmesi halinde ilgilinin katlanamayacağı nitelikte ise caiz değildir.

Muayene veya biyolojik örnek alınmasına hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı karar verir.

İlgilinin muayeneden veya biyolojik örnek vermekten kaçınması halinde 63 üncü maddenin birinci fıkrası uygulanır. Masraflara ve para cezasına hükmedilmesine rağmen ilgilinin kaçınmada direnmesi halinde aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları hükümlerinin uygulanmasına karar verilebilir.”

“Kadının muayenesi

MADDE 78/d- Bir kadının vücudunun muayenesi utanma duygusunu rencide edecekse, muayene ile bir kadın hekim görevlendirilir. Buna imkân bulunamadığı takdirde muayene edilecek kadının isteği üzerine, bir yakınının veya başka bir kadının muayene sırasında hazır bulunmasına müsaade edilir.”

“Moleküler genetik incelemeler

MADDE 78/e- 78/a maddesinin birinci fıkrası ile 78/c maddesinde öngörülen işlemlerle elde edilen materyal üzerinde, nesebin veya bulunan delil materyalinin şüpheli veya sanığa veya mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde, moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan, emniyet altına alınan veya müsadere edilen diğer delil materyali üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi ile 78/a maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

“Hâkimin kararı ve inceleme yapılması

MADDE 78/f- 78/e maddesine göre moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.

78/e maddesine göre yapılacak incelemeler için resmen tayin edilen veya bilirkişilikle yükümlü olan yahut soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler. Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek materyal, bilirkişiye ilgilinin adı, adresi, doğum günü ve ayı bildirilmeksizin verilir.”

Yönetmelik

MADDE 78/g. - 78/a-78/f maddelerinde öngörülen işlemlerin yapılması ile ilgili usul ve esaslar, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.”

MADDE 4. - Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 66 ncı maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

GEÇİCİ MADDE 1. - Bu Kanunun 3 üncü maddesi ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa eklenen 78/g maddesinde öngörülen Yönetmelik, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde yürürlüğe konulur.

MADDE 5. - Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 6. - Bu Kanun hükümlerinin Bakanlar Kurulu yürütür.

Mesut Yılmaz

Başbakan

B. Ecevit İ. Sezgin A. Andican

Devlet Bak. ve Başb. Yrd. Millî Sav. Bak. ve Başb. Yrd. Devlet Bakanı V.

H. Özkan Y. Seçkiner I. Saygın

Devlet Bakanı Devlet Bakanı Devlet Bakanı

Prof. Dr. H. S. Türk Prof. Dr. S. Yıldırım R. Serdaroğlu

Devlet Bakanı Devlet Bakanı Devlet Bakanı

M. Gürdere H. Uluğbay Prof. Dr. A. Andican

Devlet Bakanı Devlet Bakanı V. Devlet Bakanı

Dr. I. Çelebi M. Yılmaz Y. Aktuna

Devlet Bakanı Devlet Bakanı Devlet Bakanı

B. Kara C. Kavak C. Kavak

Devlet Bakanı Devlet Bakanı Devlet Bakanı V.

R. K. Yücelen H. Gemici M. Batallı

Devlet Bakanı Devlet Bakanı Devlet Bakanı

H. Denizkurdu K. Aktaş İ. Cem

Adalet Bakanı İçişleri Bakanı Dışişleri Bakanı

Z. Temizel H. Uluğbay Y. Topçu

Maliye Bakanı Millî Eğitim Bakanı Bayındırlık ve İskân Bakanı

H. İ. Özsoy A. A. Denizolgun M. Taşar

Sağlık Bakanı Ulaştırma Bakanı Tarım ve Köyişleri Bakanı

Prof. Dr. N. Çağan Y. Erez M. C. Ersümer

Çalışma ve Sos. Güv. Bakanı Sanayi ve Ticaret Bakanı Enerji ve Tabiî Kay. Bakanı

İ. Talay İ. Gürdal E. Taranoğlu

Kültür Bakanı Turizm Bakanı Orman Bakanı

Dr. İ. Aykut

Çevre Bakanı
Adalet Komisyonu Raporu

Türkiye Büyük Millet Meclisi

Adalet Komisyonu 1.12.2004

Esas No : 1/535, 1/292

Karar No. : 65

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Başkanlığınız tarafından 7.3.2003 tarihinde esas komisyon olarak Komisyonumuza havale edilmiş olan "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı (1/535)" ile 19.12.2002 tarihinde havale edilmiş olan "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/292)" Komisyonumuzun 27.10.2004 tarihli 2 nci birleşiminde görüşülmüş, geneli üzerindeki görüşmelerin tamamlanmasından sonra maddelerine geçilmesi kabul edilmiş, ancak tasarıların birleştirilerek maddelerin daha ayrıntılı bir biçimde incelenerek gerekli düzenlemelerin yapılması için beş kişilik bir alt komisyona havale edilmiş, Alt Komisyon, ilgili temsilcilerin de katılmalarıyla yaptığı yoğun çalışmalar sonucu hazırladığı raporu ve buna bağlı metni Komisyonumuza sunmuştur.

Ülkemizin, dönemine göre ilk modern Ceza Muhakemesi Kanunu, 1808 tarihli Fransız Ceza Usulü Kanununun bir tercümesi olan 25 Haziran 1879 (5 Recep 1296) tarihli "Usulü Muhakemati Cezaiye Kanunu Muvakkati"dir. Bu Kanunu yürürlükten kaldıran 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1789 devriminin liberal ve özgürlükçü anlayışını yansıtan ve bugünkü anlamda sanık haklarından söz eden 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu esas alınarak meydana getirilmiştir. Kaynak Alman Kanunu, yürürlüğe girdiğinden bu yana pek çok değişikliğe uğramıştır. Türkiye, özellikle 1935 yılında totaliter yönetim tarafından yapılan ve İkinci Dünya savaşının bitiminden hemen sonra kanundan çıkarılan kapsamlı değişikliklerin hiçbirine iltifat etmemiştir. 1960'lı yıllardan sonra yapılan değişikliklerin sayısı ve kapsamı, insan hak ve hürriyetlerini korumak ve bireyin adil yargılanma hakkını sağlamlaştırmak yönünde genişlemiştir. 1990 lı yıllarda Almanya'yı da etkisine alan organize suçlulukla mücadele edebilmek amacıyla, Kanuna bazı yeni soruşturma yöntemleri alınmıştır. ABD'de yaşanan 11 Eylül 2002 terör saldırıları, Kıt'a Avrupası ülkelerini, ABD ve İngiltere'nin aksine özgürlükçü çizgiden büyük ölçüde ayırmamıştır. Komisyonumuz, Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısını hazırlarken Kıt'a Avrupası ülkelerinin çizgisinden ayrılmamıştır.

1412 sayılı Kanunun yerine yeni bir Ceza Muhakemesi Kanunu yapılması hususunda, bu Kanundan önce iki girişimde bulunulmuştur. 1946 yılında hazırlanmaya çalışılan tasarı üzerindeki çalışmalara devam edilmemiştir. 1951 yılında başka bir tasarı Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuş olmasına rağmen kanunlaşamamıştır.

1412 sayılı Kanunun, Almanya'daki kadar yoğun bir değişime tâbi tutulmadığı söylense bile, yürürlüğe girdiği tarihten günümüze kadar 27 kez yapılan değişiklikler sonucu çok sayıda maddesi değiştirilmiştir. Bu değişikliklerde, kaynak Kanunun ait olduğu devletin gerçekleştirdiği yenilikler ile evrensel ilkelerin gelişen gerekleri izlenememiş, bunun yerine uygulama esas alınarak bazı değişiklikler yapılmış; yapılan bu değişiklikler, ilkelerden özveride bulunulmasına yol açmıştır.

İkinci Dünya Savaşının sona ermesini izleyen yıllarda bütün Avrupa ülkelerinde insan hakları, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesi ile demokratikleşme ilklerinin hayata geçirilmesi amaç haline getirilmişti. Bu çabalar çerçevesinde, ceza muhakemesinde de geniş değişikliklerin yapılması kaçınılmazdı. Uluslararası alanda gerçekleştirilen ve insan hak ve özgürlüklerine ilişkin bulunan çok taraflı sözleşmeler de demokratikleşmeyi teşvik etmekteydi.

Komisyonumuz, 21 inci yüzyılın sembolü haline gelen insan haklarını ve temel hak ve özgürlükler ile Ceza Muhakemesi Hukukunun evrensel ilkelerini çalışmaları sırasında daima göz önünde bulundurmuştur.

Türkiye, insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri imzalayıp onaylamıştır. Bu arada, insan hakları ihlallerinin yargısal denetimini öngören İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silâhların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun doğrudan uyulması zorunlu kuralları hâline gelmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana kanunun temel amacı, "insan hakları ihlallerine yol açmadan gerçeğe ulaşmaktır". Bunun için Kanun, savcının gözetiminde delilden sanığa gidebilen bir adli kolluk sisteminin oluşturulmasını ve ülkemizde adil yargılama ilkesinin gerçekleştirilmesini amaçlamaktadır.

İnsan hakları çağımızın en önemli değerlerinden biridir. Bunların bir bölümü, ulusal yargı güvencesine, bir bölümü de uluslararası yargı güvencesine kavuşmuştur. İnsan hak ve özgürlükleri alanında önemli olan, bu hak ve özgürlüklerin kuramsal alandan çıkıp, uygulama alanına girmesi, etkili bir güvence sistemine kavuşturulmasıdır. İnsan haklarının korunması ve güvence altına alınması, İkinci Dünya Savaşına kadar, esas itibariyle bir iç hukuk, bir anayasa sorunu olarak görülmüştür. İnsan hak ve özgürlüklerinin anayasal güvenceye kavuşturulması için çaba harcanmıştır. Yirminci Yüzyılda insan hakları alanında en önemli gelişmenin, bireyin ulusal hukuk öznesi olmasının yanında, uluslararası hukuk öznesi durumuna gelmeye başlamasıdır. İkinci Dünya Savaşının doğurduğu acı sonucun, insanın insan olarak değerini, insanlar arasındaki eşitliği reddeden görüşün yeniden ortaya çıkmaması için, insan haklarına saygılı bir düzenin kurulması zorunlu görülmüştür.

Özellikle İkinci Dünya Savaşının Avrupa'da yaptığı siyasal, toplumsal ve ekonomik çöküntü, yeni bir Avrupa'nın kurulması düşüncesinin benimsenmesine yol açmıştır. Avrupada kurulacak birliğin, yeni diktatörlüklerin doğmasını, Avrupa'nın yok edici bir savaşın içine yeniden düşmesini önleyeceği inancı devlet adamları arasında egemen olmuştur. Bu anlayış içinde Avrupa'nın ilk siyasal kuruluşu olan Avrupa Konseyine ilişkin statü, on devlet tarafından 5.5.1949'da Londra'da imzalanmış ve 3.8.1949'da yürürlüğe girmiştir. Konsey Statüsünün Türkiye tarafından onaylamasına ilişkin 5456 sayılı Yasa, 12.12.1949'da kabul edilmiş ve Türkiye Avrupa Konseyi Statüsüne katıldığı 8.8.1949 tarihinden geçerli olmak üzere, Avrupa Konseyi üyesi olmuştur. Avrupa Konseyi, kurulur kurulmaz, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi sorununa öncelik vermiş, en kısa sürede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hazırlanmasını sağlamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi , 4 Kasım 1950'de aralarında Türkiye'nin de bulunduğu onbeş devlet tarafından Roma'da imzalanmış, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Türkiye tarafından da 18.5.1954 tarihinde onaylanmıştır. Sözleşme, çeşitli zamanlarda kabul edilen ek protokollerle geliştirilmekte ve eksiklikleri giderilmektedir. Hemen belirtelim ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, insan hakları alanında Dünyada mevcut Sözleşmelerin en gelişmiş ve en etkili olanıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan ve Halk Hakları anlaşması gibi bölgesel andlaşmalara da örnek olmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, yalnız insan haklarının korunmasını sağlayan bir belge değil, aynı zamanda Batı demokrasisini somutlaştıran bir belgedir. Sözleşmenin önemi, güvence altına aldığı temel hak ve özgürlüklerden, ya da Avrupa Konseyinin temelini oluşturmasından değil, ortak güvence sistemine dayanan uluslararası yargısal bir denetim mekanizması kurmasından ve bireye sağlanan güvenceyi bir yaptırıma bağlamasından gelir. Sözleşme böylece, insan haklarının korunmasının ulusal düzeyden uluslararası düzeye geçmesini sağlamış ve bireyi, özgürlüklerinin koruması açısından uluslararası hukukta hak sahibi yapmıştır. Bu nedenle, şimdiye kadar yapılanlardan farklı olarak, uluslararası hukukta yeni gelişmelere yol açan bir sözleşmedir. Sözleşme hukuk tekniği açısından uluslararası bir antlaşmadır. Bu sözleşmeyi imza eden devletler, bazı yükümlülükler altına girmişlerdir. Bu sözleşmenin özelliği, alışılmışın dışında, bireylere bazı haklar tanımış olmasıdır. Sözleşme, bireye, haklarını çiğneyen devlete karşı İnsan Hakları Komisyonuna başvurabilme, daha teknik bir ifade ile "bireysel başvuru" yolunu açmıştır.

Komisyonumuz, başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere, Ceza Muhakemesi Hukukunun evrensel ilkelerini çalışmaları sırasında daima göz önünde bulundurmuştur.

1982 Anayasasının 2 nci maddesinde Türkiye'nin bir hukuk devleti olduğu yazılıdır. İnsan hakları ile ilgili bütün ilkelerin kaynağı durumunda bulunan Hukuk devleti ilkesine göre, yasama, yürütme ve yargı gücünü yani egemenlik adı verilen muazzam gücü Millet adına kullanan Anayasal organlar bu gücü sadece hukukun genel ilkeleri, Anayasa ve kanunlar çerçevesinde insan haysiyetini korumak, insan hakları ile temel hak ve hürriyetleri gerçekleştirmek, adaleti ve hukuk güvenliğini sağlamak amacıyla kullanabilirler. Bu onların meşruluğunun temelini teşkil eder. Anayasa Mahkemeside hukuk devleti kavramını bu şekilde anlamaktadır. Görüldüğü gibi hukuk devleti üç sütun üzerine inşa edilmiştir. Bunlar: İnsan haklarının gerçekleştirilmesi, adaletin sağlanması ve güvenliğin temin edilmesidir.

Bilindiği gibi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi gibi milletlerarası belgelerle medenî ülkelerin Anayasalarında ve kanunlarında yer alan ve ırk, renk, cins, dil, din, siyasî veya diğer herhangi bir akide, millî veya sosyal menşe, servet, doğuş veya diğer herhangi bir fark gözetilmeksizin, insanın insan olması nedeniyle her insan tarafından yararlanılabilen haklara insan hakları denmektedir. İşte bu hakların uygulamada gerçekten kullanıldığı ülkelere hukuk devleti denmektedir. Son yıllarda en totaliter ülkeler dahi, insan haklarına kayıtsız kalamamakta; bunlara kanunlarında hatta anayasalarında yer vermek durumunda kalmakta; fakat söz konusu hakları uygulamada gereği gibi veya hiç kullandırmamaktadırlar. Bu nedenle hukuk devletinin ölçüsü insan haklarına sadece mevzuatta yer vermek değil, bunları uygulamada gerçekleştirmektir. Bir devlet, insan haklarını uygulamada gerçekleştirdiği oranda hukuk devletidir. Komisyonumuz, Ceza Muhakemesi Kanununu hazırlarken bu temel düşünceyi daima göz önünde bulundurmuştur.

Etik ve hukukî bir kavram olan adalet, herkesin fırsat eşitliğinin bulunması; herkesin kanun önünde eşit sayılması; herkese kişiliğini geliştirme olanağının verilmesi; buna engel olan maddî ve manevî engellerin ortadan kaldırılması; her türlü imtiyazın ve keyfiliğin reddedilmesi anlamına gelir. Kısaca ifade edilmek gerekirse, adil olan devlete hukuk devleti denir.

Eşitlikle özgürlük aynı anlama gelmez. Çünkü, bir kısım insanlar baskıcı bir yönetim altında tam anlamda eşit olabilirler. Ne var ki, tarih yönünden özgürlüğün gerçekleşmesi için eşitliğin ortaya çıkması gerekiyordu. Eşitliğin özgürlükle ilgisini açıklamak kolaydır; eşitlik olmayınca ayrıcalıklar türer, ayrıcalıklar ise toplumda bozukluklar, uygunsuzluklar doğurur.

Ülkesinde, toplum halinde yaşamanın ilk ve vazgeçilmez şartı olan güvenliği ve sosyal düzeni sağlayamamış olan devlete hukuk devleti denemez. Bir hukuk devletinin varlık sebebi, insan haklarına dayalı adil ve güvenli toplumsal bir düzen kurmak ve bunu kesintisiz bir şekilde sürdürmektir. Bunu sağlamak için çeşitli araçlara ihtiyaç bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu bunlar arasında yer alır.

Modern Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunun, daha doğrusu çağdaş hukuk sisteminin bütününün temelini Hukuk devleti ilkesi oluşturmaktadır.

Hukuk devletinin bir başka yönü, eylem ve işlemlerinde ölçülü (oranlı) davranan devlet olmasıdır. Oranlılık ilkesi, hukuk devletine hakim olan aşırılık yasağının bir bölümünü oluşturur. Bu ilkeye göre, Ceza Muhakemesi Hukuku işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve verilmesi ihtimal dahilinde bulunan zarar arasında makûl bir oranın (ölçünün) bulunmasını, oransızlık durumunda işlemin yapılmamasını ifade eden ilkeye oranlılık (ölçülülük) ilkesi denir.

Şu husus gözden kaçırılmamalıdır ki, burada eşitlikten değil, oranlılıktan söz edilmektedir. Örneğin, küçük sanıkların tutuklanması, kural olarak, bu ilkeye ters düşer. Yine, başlangıç şüphesi bulunmamasına rağmen soruşturma evresine başlanması da oranlılık ilkesine aykırıdır. Bir hukuk devletinde, ceza takibine yetkili makamların, bir ceza muhakemesi işlemi yaparken devleti veya ferdi "kayırması" kabul edilmez. Çünkü, "ferdin kayırılması anarşiye, devletin kayırılması da baskıcı bir yönetime yol açabilir". Hukuk devleti ilkesinin geçerli olmadığı devletlere totaliter devlet veya polis devleti denmektedir. Böyle bir devlette insan haysiyeti, insan hakları, temel hak ve hürriyetler gibi konular önemli olmadığından, ya sanığa hiç bir hak tanınmaz, ya da bazı haklar hatta tüm haklar tanınır; fakat sanık bunları uygulamada, özellikle iktidar çıkarlarının söz konusu olduğu durumlarda kullanamaz.

Anayasal açıdan ahlakî değil, bağlayıcı bir hukukî değer olan insan haysiyetinden vazgeçmek mümkün değildir. Bu nedenle, örneğin işkence, rızaya dayansa da, kabul edilemez; bu suretle elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamaz. "İnsan haysiyeti, bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruhtur, manevî güçtür." Son bir tahlilde insan haysiyeti adı verilen değerin hür irade olduğu söylenebilir. İnsanı obje haline getiren ve kişiliği nedeniyle sahip olduğu değerin inkârı anlamına gelen her türlü işlem insan haysiyetine aykırıdır.

Önemle kaydedelim ki, insan haysiyeti, örneğin işkence yasağı gibi bazı durumlarda dokunulmaz olmakla birlikte, sınırsız değildir. Bir hukuk devletinin vatandaşı sadece hakları olan bir vatandaş değildir; onun, sosyal hayatı mümkün kılmak üzere devlet tarafından hukuk devleti ilkeleri esasları çerçevesinde getirilmiş bulunan yükümlülüklere ve alınmış bulunan tedbirlere uymak, toplumsal hayatın çekilmez hale gelmesini önlemek hususunda öngörülen faaliyetlere katkıda bulunmak görevi vardır. İnsanın sosyal bir yaratık olduğu gerçeği bile, bu görevin temelini açıklamaya yeter. Durum böyle olunca, bir toplumda yaşayan insanların, sosyal hayatı mümkün kılmak, toplumsal hayatı disipline etmek ve insanların düzen içinde, kargaşa olmadan rahat bir hayat sürmelerini temin etmek için Parlamento tarafından hukuk devleti ilkesi esaslarına uygun olarak kanunla konulmuş ve daha sonra herkesin bilmesi temin edilmiş suçları, kendi iradeleri ile, kusurlu olarak işlemeleri halinde bir ceza muhakemesi yapılması, bu yapılırken yakalama, tutuklama gibi bazı koruma tedbirlerine başvurulması ve nihayet adil bir şekilde, Ceza Muhakemesi Hukuku esaslarına uyularak yapılan bir muhakemenin neticesinde bir cezaya hükmedilmesi ve buna mahkûm olan kimsenin cezaevine konması ve cezanın hukuk devleti ilkesi gereklerine göre infaz edilmesi insan haysiyetine aykırı sayılmaz. Aslında otorite ile hürriyet birbirlerine ters düşen kavramlar değildir. Hukuk devleti ilkesi esaslarına uygun bir şekilde teşekkül etmiş demokratik bir otorite olmadan hürriyetlerin topyekûn olarak idraki mümkün olmaz. Toplumdaki her fert kendi hürriyetlerinin ve hür alanının sınırlarını kendisi tayin edecek olursa, güçlü olanlar dışında kimse hürriyetlerini idrak edemez.

İnsan haysiyeti, teneffüs ettiğimiz hava gibidir; bulunmadığı zaman varlığını hissederiz. Bu nedenle nelerin insan haysiyetine uygun olduğunu değil, nelerin insan haysiyetine uygun olmadığını göstermek daha kolaydır. Örneğin, her şeyden önce işkence, yani sanığın kendini suçlayıcı beyanlarda bulunmaya zorlanması insan haysiyetine aykırıdır. Bir insandan, onun hür iradesini hiçe sayarak, işkence ile ifade alınması, insan haysiyeti ihlâllerinin en ağırıdır. Burada işkence işleminin tatbiki, ihlâlin varlığı için yeterlidir; hür iradeye yapılan engellemenin derecesinin hiç bir önemi yoktur. 1982 Anayasası m. 17/3’de, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 5'de, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m. 3’de, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 7'de hiç kimseye işkence ve eziyet yapılamaz denilmek suretiyle bu husus açık bir şekilde ifade edilmiştir. Öte yandan TCK işkence ve eziyeti ağır bir suç olarak düzenlenmiştir. Burada İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler ve Avrupa Sözleşmelerini de unutmamak gerekir. Bir kimsenin yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanması da insan haysiyetine aykırıdır. Anayasamıza göre, hiç kimse... kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Sanığa, kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının, özellikle de "susma hakkı ve bir avukat ile temas kurabilme hakkının" bulunduğunun bildirilmemesi suretiyle konuşmasının sağlanması ve kendisini zor duruma sokmasına sebep olunması da insan haysiyetine aykırıdır. Hayatın gizli alanına yapılan müdahaleler de, insan haysiyetinin doğrudan doğruya ihlâlidir.

Adil yargılama, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Ceza muhakemesi işlemlerinin kandırma, yanıltma veya zorlama gibi irade serbestisini engelleyen veya savunmayı kısıtlayan yollara sapılmaksızın, hukuk devleti ilkesine uygun olarak, önceden kanunla öngörülmüş bulunan esaslar çerçevesinde yapılmasıdır. Bir hukuk devletinde bu esasların, asgarî olarak nelerden ibaret bulunduğu Anayasa m.36, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m. 6 ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/1 vd. da gösterilmiştir.

İddia ve savunma makamları arasında, iddia ve savunma faaliyetlerinin gereği gibi yapılmasına engel olacak ayrımlar yapılması; örneğin iddia veya savunma makamının kayırılması, silâh eşitliği olarak anılan ilkeye açık bir aykırılık teşkil eder. Silâh eşitliği demek, ülkemizin de dahil bulunduğu Kıta Avrupa Hukuk Sistemine göre, iddia ve savunma makamlarının her bakımdan eşit olması demek değildir. Bugün silâh eşitliği denilince akla gelen, savunma makamının bir hukuk devletinde kendisine tanınmış bulunan hakları "gerçekten" kullanabilmesidir.

Her hukuk devletinde kabul edilen ve masumluk karinesi ile sıkı bir ilgisi bulunan şüpheden sanık yararlanır ilkesine göre, yapılan ceza muhakemesinin sonunda, fiilin sanık tarafından işlendiği % 100 belliliğe ulaşmadığı takdirde mahkûmiyet kararı verilemeyecektir (Anayasa m. 38/4, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.11, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/2 İHAS, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2). Böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi, bin suçlunun cezasız kalmasının bir masumun mahkûm olmasına tercih edilmesidir; başka bir ifade ile masumluk karinesidir.

Tarihsel gelişme, ceza muhakemesinin kapalı kapıların arkasında yapılmasının insan hakları açısından ağır sonuçlar doğurduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle özellikle Aydınlanma Dönemi düşünürleri duruşmaların halka açık yapılmasını talep etmişlerdir. Muhakemenin halkın girebileceği yerlerde yapılmasını ve muhakeme tutanaklarının halka açıklanabilmesini ifade eden ilkeye halka açıklık ilkesi denmektedir (Anayasa m. 141/1, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.10, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/1 İHAS, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/1). Halka açıklık ilkesi, kovuşturma evresinde geçerli olup, soruşturma evresine, sanığın lekelenmemesi ve maddi gerçeğe ulaşmanın zorlaştırılmaması ve duruşmanın iyi hazırlanabilmesi için önemli ölçüde gizlilik egemendir.

Her demokratik hukuk devletinde fertlere, maddî ve manevî varlıklarını istedikleri gibi geliştirip şekillendirebilecekleri hür bir "hayat alanı" tanınır. Devletin müdahalesinden korunmuş bulunan ve "bireyin küçük dünyası" olarak anılabilecek olan bu alan temel hak ve hürriyetler ve ülkenin siyasî rejimi bakımından hassas bir göstergedir. Bu küçük dünyamız ne kadar geniş ise, ülkede mevcut olan siyasî rejim o kadar hürriyetçi ve demokratik; ne kadar dar ise, o kadar baskıcı ve otoritedir. Anayasa m. 20, 21 ve 22'de, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.12, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8'de, fertlerin devletin müdahalelerinden korunmuş hür bir alana sahip bulundukları açıkça ifade edilmiştir. Anayasamıza göre, herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (m. 20); kimsenin konutuna dokunulamaz (m. 21); herkes haberleşme hürriyetine sahiptir, haberleşmenin gizliliği esastır (m. 22). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usûlüne göre verilmiş bir hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve konutu aranamaz; bu eşya ile konutta bulunan eşyaya el konulamaz; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz (m. 20-22).

Doktrinde, insanın sosyal bir yaratık olduğu ve bu nedenle yaşamını ancak diğer insanlarla birlikte devam ettirebileceği gerçeğinden hareketle, insan hayatının esas itibariyle iki yönünün bulunduğu kabul edilir. Bunlar hayatın genel ve özel yönleridir; hayatın özel yönü de "özel hayat" ve "hayatın gizli alanı" olmak üzere ikiye ayrılır.

Hayatın genel yanının korunacak bir gizliliği bulunmadığından, bir özelliği yoktur. Örneğin, kamuya açık yerlerdeki davranışlarımız ve sözlerimiz herkes tarafından görülüp dinlenebilir. Buna karşılık hayatın özel yanı her hukuk devletinde koruma altına alınmıştır. Hayatın gizli alanı mutlak bir şekilde korunur, hatta dokunulmaz sayılırken, özel hayat nisbî olarak korunmuştur. Özel hayat dar bir çerçevede, örneğin bir aile içinde söz konusu olabilirken, hayatın gizli alanı sadece bireyi ilgilendirir ve ondan başkasının bu alana girebilmesi asla kabul edilemez; bu nedenle de dokunulmazdır. Meselâ bireyin, suç teşkil etmemek şartıyla, cinsel yaşamı tamamen kendisini ilgilendirir. Bugün Batı'da, cinsel hayata ilişkin suçların aydınlatılmasında dahi, tanık veya sanığa insan haysiyetiyle bağdaşmayan soruların sorulamayacağı kabul edilmektedir. Aynı esas Batı'nın değerlerini ve hukuk düzenini benimsemiş bulunan ülkemiz için de geçerlidir. Bilindiği gibi, olayla ilgisi bulunmayan soruların sorulması, delillerin toplanması Ceza Muhakemesi Hukuku esaslarına aykırı olduğu için zaten mümkün değildir. Burada söz konusu olan, olayla ilgisi bulunduğu halde sorulması veya toplanması insan haysiyetine aykırı bulunan sorular ve delillerdir. İnsanın dinî inancı, belli konuda ne düşündüğü vs. hayatın gizli alanı içinde kalır. Anayasa m. 24 de, "... kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz..."; m. 25 de de, "... kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz...." denilmek suretiyle bu husus dile getirilmiştir.

Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır, Ceza muhakemesinde kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir. Bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin "her ne pahasına olursa olsun" araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak deliller ile bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir. Örneğin zorla elde edilmiş ikrarın veya kanuna aykırı olarak yapılan arama neticesinde elde edilen eşyanın ceza muhakemesinde delil olarak hükme esas alınması yasaktır.

Bir fiilin yargılanmasına başlanabilmesi için, kural olarak, o fiilin suç teşkil ettiğinin ve failin cezalandırılması gerektiğinin ileri sürülmesini ifade eden ilkeye "davasız yargılama olmaz" ilkesi denmektedir. Bu, iddia, savunma ve yargılama arasında kurulan diyalektik ilişkinin doğal bir sonucudur.

Yargılama makamının iddia ve savunma karşısındaki durumu bakımından üç sistemden söz edilir. Bir kimsenin fail olarak cezalandırılması için başka bir kimse tarafından itham edilmesini ve itham edenin failin suçlu olduğunu ispat etmesini öngören sisteme itham sistemi denir. Bu, ferdiyetçi ve liberal düzenle ilgili bir sistemdir. Bu sistem, Ortaçağda otoriter devletlerin kurulmasıyla yerini tahkik sistemi denilen ve muhakeme makamları sadece yargılama makamlarından ibaret olan ve sanığın muhakeme kişisi değil de muhakeme objesi olarak gören başka bir sisteme bıraktı. Bu iki sistemin yanında bir de karma sistem vardır. Bu sistem 1789 Fransız İhtilâlinden sonra tahkik sistemine tepki olarak ortaya çıkmıştır. Bu sistemin esasları şunlardır: 1) Hâkim işe re'sen elkoyamaz; davasız yargılama olmaz. Dava, kural olarak devletin davasıdır ve bunun için savcılık teşkilâtı kurulmuştur. 2) Hâkim, tarafların delilleriyle bağlı değildir; maddi gerçeğin araştırılması kuraldır. 3) Sanık bir muhakeme objesi değil, muhakeme kişisidir, bazı hakları ve yükümlülükleri vardır. Komisyonumuz temel hak ve özgürlüklerin daha sağlıklı korunabilmesi için, soruşturma evresinde savcının kolluk karşısındaki konumunu güçlendirmiş; karma sistemi ıslah ederek korumuştur.

Mahkemenin, daha doğrusu, hâkimin kararını delillerle doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek vermesini ifade eden ilkeye vasıtasızlık ilkesi denmektedir. Yani, kararı verecek olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazılı ise, okuyacak, eşya veya iz şeklinde ise, görecektir. Öte yandan bu ilkenin sonucu olarak, tanıkların duruşmada doğrudan doğruya dinlenmeleri aranmıştır. Açıkça yer verilen bazı istisnalar dışında tanıkların önceki ifadelerinin duruşmada okunmasıyla yetinilemez. Yine sanık daha önce sorguya çekilmiş olsa bile duruşmada tekrar sorguya çekilmek zorundadır.

Duruşmada sözlü olarak ne söylenmişse, ancak onun hükme temel kabul edilmesini ifade eden ilkeye de sözlülük ilkesi denmektedir. Bu ilke, kural olarak, kovuşturma evresinde söz konusu olur. Her şey, özellikle sanığın sorgusu, delillerin dinlenmesi, son iddia ve savunmalar hep sözlü yapılacaktır. Duruşmada konuşulmamış hususların hüküm verme sırasında göz önünde tutulması mümkün değildir. Konuşulmamış olmak burada var olmamak, meydana gelmemekle eş anlamlıdır. Basit, hızlı ve açık olması sözlü muhakemenin en çarpıcı özellikleridir ve bütün bunlar aynı zamanda sözlü yargılamanın faydalarını da ifade eder. Bundan başka, sözlü yargılama yazılıya nazaran daha canlı olacağı açıktır. Bu ilke ile vasıtasızlık ilkesi arasında sıkı bir ilişki vardır. Gerçekten, sözlü yargılama aynı zamanda vasıtasızlık ilkesinin hakim olduğu bir yargılamadır. Komisyonumuz ilgililere doğrudan soru sorma hakkını tanıyarak; çapraz sorguya benzeyen bir müessese oluşturarak sözlülük ilkesini pekiştirmiştir.Yazılılık ilkesi ise, muhakemede yazılı olarak ne söylemişse, ancak onun hükme temel kabul edilmesini ifade eder. Ceza muhakemesinin soruşturma evresine, kural olarak, yazılılık ilkesi hakimdir.

Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiileri takibe yetkili makamlar tarafından derhal soruşturmaya başlanmasını; bunun neticesinde, ceza veya güvenlik tedbiri gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması, yani şüphelerin ciddî olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam tarafından kamu davasının açılmasını; nihayet, açılan kamu davasının, muhakeme sonuçlanıncaya kadar savcılıkça yürütülmesini ifade eden ilkeye kovuşturma mecburiyeti ilkesi denir. "Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamlar tarafından derhal soruşturmaya başlayıp başlamamakta; soruşturma neticesinde ceza ve güvenlik tedbiri gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması yani şüphelerin ciddî olduğunun tespit edilememesi durumunda savcının kamu davasını açıp açmamakta; ve nihayet kamu davasını muhakeme sonuçlanıncaya kadar yürütüp yürütmemekte takdir yetkisinin bulunduğunu" ifade eden ilkeye maslahata (maksada) uygunluk ilkesi veya takdirilik ilkesi denmektedir. Komisyonumuz tasarıda, maslahata uygunluk ilkesine ancak istisna olarak yer vermiştir.

Komisyonumuzun çalışmalarında dikkate aldığı ceza muhakemesi ilkeleri yukarıda açıklananlardan ibaret değildir. Bunlardan başka, "çabukluk ilkesi", "kovuşturmanın resmiliği ilkesi", "delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesi" ve "delillerin serbestliği ilkesi" de önemli ilkeler arasındadır.

Ceza muhakemesine ilişkin kanunlarda yer alan kuralların doğrudan doğruya temas ettiği insan haklarına ceza muhakemesinde insan hakları denmektedir. Ceza muhakemesi ile ilgili bir yetkiyi kullananların, örneğin yakalama, tutuklama veya elkoyma yapanların, kanundaki düzenleme dışına çıktıklarında insan hakları ihlâllerine yol açabileceklerini bilmeli buna göre hareket etmelidirler. Kanunlarımızın yanında Anayasamızda, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Medenî ve Siyasî Haklar Sözleşmesi özellikle de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde değişik şekillerde ifadesini bulan bu haklar, "genel insan hakları" ve "ceza muhakemesinin yürüyüşüne ilişkin olan insan hakları" olmak üzere iki gruba ayrılarak ele alınabilirler.

Yakalama, tutuklama, bedenin muayenesi ve gözlem altına alma gibi ceza muhakemesi işlemlerini yakından ilgilendiren kişi dokunulmazlığı; işkence ve benzeri insanlık dışı muamele yasağı; kanunlarda ve usûlüne göre yürürlüğe konularak iç hukuk kuralı halinde getirilmiş bulunan milletlerarası sözleşmelerde gösterilen şartlar gerçekleşmedikçe yakalama veya tutuklama yapılamayacağını ifade eden kişi hürriyeti ve güvenliği; ceza muhakemesinde de her türlü ayırımcılığı yasaklayan eşitlik; fertlerin, devletin müdahalelerinden korunmuş hür bir alana yani özel bir hayat alanına sahip bulundukları ifade eden özel hayatın gizliliğinin korunması genel anlamda insan hakları olarak komisyon çalışmalarında gözetilmiştir. Ancak muhakemenin yürüyüşüne ilişkin insan hakları da en az genelleri kadar tasarının ruhuna nakşedilmeye çalışılmıştır. Hak arama hakkı, isnadı ve hakları öğrenme hakkı, muhakemenin sonuna kadar suçlu sayılmama hakkı (masumluk karinesi), kimsenin kendisini ve yakınlarını suçlandırıcı beyanlarda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesi, kimsenin başkasının fiilinden dolayı yargılanmaması ha